TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APLICAÇÃO DO ART. 515, § 3º, DO CPC - SENTENÇA CITRA PETITA. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS...

1. A sentença é citra petita, visto que não houve a apreciação completa de todos os pedidos invocados pela Impetrante.

3. Em situações ordinárias, em que há o efetivo gozo do direito à férias, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária.

4. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas.

6. O auxílio-acidente constitui benefício pago exclusivamente pela Previdência Social, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, não possuindo, assim, natureza salarial.

7. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

8. O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

 

Trata-se de mandado de segurança impetrado por COMERCIAL MELATTI LTDA., contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em Joçaba/SC, objetivando, conforme emenda à inicial (evento 12) o reconhecimento da inexigibilidade do recolhimento da contribuição previdenciária patronal incidente sobre valores pagos à título das seguintes verbas: a) salário maternidade, b) férias usufruídas, c) terço constitucional de férias, d) auxílio doença nos primeiros 15 dias, e) aviso prévio indenizado, F) auxílio-creche.

 

Foi proferida sentença com o seguinte dispositivo, verbis:

 

A União apelou defendendo a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a título de auxílio-acidente e auxílio-doença, nos primeiros 15 dias de afastamento, férias, terço constitucional de férias e auxílio-creche.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de interesse público indisponível, individual ou coletivo, a justificar sua intervenção, devolvendo os autos sem pronunciamento sobre o mérito da causa.

 

 É o relatório.

 

De início registro que entendo que o novo CPC, com entrada em vigor em 18-03-2016, não se aplica ao caso. Nesse sentido, lecionam Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr, Eduardo Talamini, Bruno Dantas (Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, p. 2419): "...a lei do recurso é a que está em vigor no momento em que a decisão da qual se pretende recorrer é proferida. Entendemos que o dia da sentença é o que determina a lei que deve incidir". Desta forma o presente recurso deve observar o disposto no CPC/73 subsidiariamente.

 

 

Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621).

 

No caso dos autos, como a ação foi ajuizada em 08/12/2015 (evento 1 do processo originário), estão prescritas todas as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da demanda.

 

 

No caso dos autos, a impetrante postulou a concessão da segurança para o fim de que seja desobrigada do pagamento da contribuição previdenciária patronal sobre: a) salário maternidade, b) férias usufruídas, c) terço constitucional de férias, d) auxílio doença nos primeiros 15 dias, e) aviso prévio indenizado, f) auxílio-creche.

 

Ocorre que o juízo a quo não se manifestou em relação à incidência de contribuição previdenciária sobre férias usufruídas, portanto, a sentença é citra petita, já que não houve a apreciação completa de todos os pedidos invocados pela Impetrante.

 

No entanto, entendo não existir óbice para que esta Corte resolva desde logo a lide em tela, sem que haja necessidade de decretação de nulidade da decisão monocrática e o retorno dos autos à origem para que outra decisão seja proferida em seu lugar.

 

Isso porque, estando os autos em condições de julgamento, é possível fazer uma interpretação extensiva da regra constante do art. 515, § 3º, do CPC, introduzida pela Lei nº 10.352/2001, ingressando, então, este Tribunal diretamente no exame do mérito, uma vez que se trata de matéria de direito.

 

 

Com relação ao salário-maternidade, também não assiste razão à parte autora. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

 

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados desta Turma:

 

Mantenho a sentença no ponto.

 

 

Em situações ordinárias, em que há o efetivo gozo do direito às férias, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

 

 

Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

 

 

Segundo a atual orientação da 1ª Seção do STJ, consolidada no REsp nº 1.230.957/RS (DJ de 18/03/2014), o adicional concernente às férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória, portanto, não passível de contribuição previdenciária. O respectivo acórdão restou assim ementado:

 

 

Assim, face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas.

 

 

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

 

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

 

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

 

 

 

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.

 

 

O auxílio-acidente constitui benefício pago exclusivamente pela Previdência Social, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, e, nos termos do artigo 28, § 9º, alínea "a", da Lei nº 8.212/91, não integra o salário de contribuição. Logo, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o montante pago a esse título.

 

 

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

 

 

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

 

 

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

 

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

 

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

 

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:

 

 

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

 

 

Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário de contribuição, conforme já pacificado pela Súmula nº 310 do STJ.

 

O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária.

 

Nesse sentido:

 

 

Mantenho a sentença no ponto.

 

 

Reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal sobre valores alcançados pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional de férias, afastamento em razão de doença ou acidente (primeiros quinze dias), aviso prévio indenizado e auxílio-creche, exsurge o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título.

 

Dessa forma, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, devidamente corrigido pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.

 

A compensação deve ser efetuada mediante procedimento contábil e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica a extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não.

 

Cabe, pois, ao próprio contribuinte a apuração do valor do crédito para fins de compensação, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-la ou não, conforme já explicitado.

 

 

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso dos autos, deve ser aplicada a Taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

 

Quanto aos juros, ressalto que a sua contagem passou a obedecer a sistemática prevista no artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Por essa disposição legal, aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (STJ, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 01-08-2000). Abrange ela a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. Trata-se, portanto, de indexador misto, de modo que, estando os juros já embutidos na SELIC, não será mais necessário calculá-los em apartado da correção monetária.

 

 

Mantenho conforme a sentença, verbis:

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e à remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2016, na seqüência 915, disponibilizada no DE de 21/06/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.