TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL DE FÉRIAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Reproduzo o relatório da sentença:

A segurança foi concedida para "reconhecer (a) a inexigibilidade das contribuições previdenciárias, cota patronal, sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e dos primeiros 15 (ou 30, conforme MP 664) dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença (auxílio-doença previdenciário ou acidentário), e (b) o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título daquelas exações, a contar dos cinco anos anteriores à impetração. Custas pela impetrada. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009)."

Inconformada, a União apela pleiteando a reforma da sentença.

Apresentadas as contrarrazões.

É o relatório.

Remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze (ou trinta) dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

 

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

 

Desse modo, mantida a sentença no tópico.

 

Suposta remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de acidente. No que diz respeito ao auxílio-acidente, trata-se de um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91, não integrando o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, § 9º, alínea a, da mesma lei.

 

Assim, não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente.

 

Aviso Prévio Indenizado. A União defende a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Em síntese, são seus argumentos: o "aviso prévio indenizado" tem natureza salarial e não indenizatória, porque não se destina a reparar prejuízo causado ao trabalhador, fundamento da natureza indenizatória das parcelas decorrentes do contrato de emprego. Ao contrário, o trabalhador se beneficia com a concessão dessa espécie de aviso prévio, porque dispõe de tempo integral para a busca de novo emprego, e, não apenas de duas horas diárias, como ocorre no aviso prévio dito trabalhado. Além disso, esse período é computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, devendo ser anotado na CTPS como tal. Trata-se, pois, de hipótese de salário sem trabalho, também gerada por outros eventos na relação de emprego, nos quais, apesar do empregado não estar obrigado a prestar trabalho, o empregado é compelido a pagar salário.

 

Essa tese encontrou guarida na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que editou sua Súmula 49, nos seguintes termos:

 

 

No entanto, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

 

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

 

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

 

Cumpre salientar que, a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

 

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado, inclusive seus reflexos, devendo ser mantida a sentença no tópico.

 

Terço constitucional de férias. No que tange ao adicional de um terço sobre as férias, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre tal verba, como se vê dos seguintes julgados:

 

O STJ também se manifestou neste sentido no incidente de uniformização de jurisprudência:

 

Embora o raciocínio adotado nos precedentes seja relativo aos servidores públicos, é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, uma vez que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF é a mesma, não havendo possibilidade de sua incorporação no salário dos trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

 

Nesse sentido é a orientação deste Tribunal:

 

 

Desta forma, indevida a contribuição previdenciária sobre o adicional de férias.

 

Compensação. A impetrante tem direito de compensar os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração a título de contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos referentes a terço constitucional de férias, primeiros quinze dias de auxílio-doença e aviso prévio indenizado.

 

Tendo em conta que no mandado de segurança não se admite a obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos, e que o contribuinte tem o direito de optar por compensar ou restituir os valores indevidamente pagos, não existe óbice ao ajuizamento de ação ordinária visando à opção pela restituição do indébito, após o trânsito em julgado de sentença mandamental favorável, onde declarado o direito à compensação.

 

Quanto à compensação do indébito, deverá ocorrer com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

 

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

 

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

 

Contudo, incabível a compensação das contribuições destinadas a terceiros.

 

Com efeito, dispõe o art. 89 da Lei nº 8.212/91:

 

 

A Secretaria da Receita Federal do Brasil editou as Instruções Normativas 900/2008 e 1.300/2012, vedando, nos arts. 47 e 59, respectivamente, a compensação pelo sujeito passivo das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.

 

Atualização dos créditos. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/07/2015, na seqüência 244, disponibilizada no DE de 15/07/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.