TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL). AUXÍLIO-DOENÇA E ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. TERÇO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte impetrante e negar provimento a apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança através do qual a parte impetrante postula a declaração do seu direito de excluir da base de cálculo do das contribuições previdenciárias, do SAT e de Terceiros, a) o adicional de horas extras; b) o aviso prévio indenizado; c) as férias; d) o terço de férias, indenizadas ou não; e) a remuneração dos 15 dias de afastamento do empregado por motivo de doença/acidente; f) o salário-maternidade; g) o vale transporte; h) a assistência médica (diretamente ou através de plano de saúde); i) o salário família; j) a quebra de caixa; k) a ajuda de custo; e l) as folgas não gozadas; bem como o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos últimos cinco anos contados retroativamente à propositura do presente feito, inclusive os valores que forem recolhidos durante a discussão da lide, com as contribuições previdenciárias vincendas, tudo com arrimo no art. 89 da Lei 8.212/91 e art. 44 da IN RFB 1.300/2012.

Regularmente processado, sobreveio sentença (E.29) que concedeu "(...) parcialmente a segurança para declarar a inexigibilidade do recolhimento de contribuições previdenciária patronal, do SAT e de Terceiros incidentes sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de aviso prévio indenizado, adicional de férias, férias indenizadas, auxílio-doença e auxílio-acidente pagos pelo empregador durante os primeiros dias de afastamento do empregado, vale transporte pago em dinheiro, assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, e salário família, bem como declarar o direito da impetrante restituir ou compensar, após o trânsito em julgado desta sentença e em procedimento administrativo perante a Receita Federal do Brasil, os valores recolhidos indevidamente a esse título nos cinco anos que precederam ao ajuizamento desta ação, acrescidos da Taxa SELIC, sem acúmulo com os juros de mora". Custas processuais ex lege. Sem condenação em honorários advocatícios. Decisão sujeita ao reexame necessário.

Apelou a parte impetrante (E.39). Requereu, em suma, a reforma da decisão ora revista quanto ao "(...) (i) adicional de horas extras; (ii) salário-maternidade; (iii) quebra de caixa; (iv) ajuda de custo e (v) folgas não gozadas".

Apelou a União (E.40). Requereu, em síntese, que "(...) a) Seja conhecido e provido o recurso de apelação para reformar-se a sentença de modo a julgar-se totalmente improcedentes os pedidos, reconhecendo-se a licitude da incidência da contribuição previdenciária sobre todas as rubricas em relação às quais a tributação restou afastada. b) SUCESSIVAMENTE - na hipótese de ser mantida a sentença, o que não se espera, sem prejuízo da interposição do recurso cabível e como forma de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional - sejam vedadas a compensação antes do trânsito em julgado (observância do art. 170-A do CTN), a compensação indiscriminada (com quaisquer tributos, observância do art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007) e, especialmente, a compensação de contribuições previdenciárias devidas a terceiros (observância do art. 89 da Lei 8.212/1991 e art. 47 da IN 900/2008)".

Com contrarrazões (E.45 e E.46), vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

Nesse sentido:

Assim, no ponto, não merece provimento a apelação da impetrante.

O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido: REsp 853730/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 6/8/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 16/6/2008; REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 25/2/2008, p. 290.

 

No mesmo sentido também os seguintes precedentes desta Corte:

 

 

Ademais, o art. 20, § 2º do art. 22 da Lei 8.212/91 considera tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

 

Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento, não merecendo reparos, no ponto, a sentença.

Os pagamentos feitos a título de adicional de quebra de caixa têm natureza salarial devendo, portanto, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido, invoco os fundamentos constantes do voto proferido pelo Des. Fed. Joel Ilan Paciornik no julgamento da Apelação/Reexame necessário nº 5002450-15.2011.404.7203/SC:

No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de adicional de quebra de caixa e gratificação, haja vista o notório caráter de contraprestação.

No mesmo sentido:

Especificamente quanto à decorrência de pagamento da rubrica por convenção coletiva de trabalho, o cenário não se altera:

A ajuda de custo possui, conforme decidiu o juízo singular, natureza remuneratória, de modo que legítima a incidência de contribuição previdenciária.

Cito precedente nesse sentido, in verbis:

Não há, pois, reparos a serem feitos no ponto ora analisado.

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade, ou licença remunerada, ou folgas não gozadas, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho.

Nesse sentido os seguintes precedentes do STJ:

Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade/licença remunerada/folgas não gozadas.

Desse modo, merecem acolhimento as razões recursais da parte impetrante quanto ao ponto.

A União defende a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Em síntese, são seus argumentos: o "aviso prévio indenizado" tem natureza salarial e não indenizatória, porque não se destina a reparar prejuízo causado ao trabalhador, fundamento da natureza indenizatória das parcelas decorrentes do contrato de emprego. Ao contrário, o trabalhador se beneficia com a concessão dessa espécie de aviso prévio, porque dispõe de tempo integral para a busca de novo emprego, e, não apenas de duas horas diárias, como ocorre no aviso prévio dito trabalhado. Além disso, esse período é computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, devendo ser anotado na CTPS como tal. Trata-se, pois, de hipótese de salário sem trabalho, também gerada por outros eventos na relação de emprego, nos quais, apesar do empregado não estar obrigado a prestar trabalho, o empregado é compelido a pagar salário.

Essa tese encontrou guarida na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que editou sua Súmula 49, nos seguintes termos:

No entanto, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, devendo ser mantida a sentença.

Adoto o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

Assim, indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

Desse modo, mantida a sentença no tópico.

No que diz respeito ao auxílio-acidente, trata-se de um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91, não integrando o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, § 9º, alínea a, da Lei 8.212/91.

Assim, não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente.

Mantida a sentença no ponto.

O Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 478410/SP (Relator Min. Eros Grau, julgamento: 10/03/2010), pacificou o entendimento de que, mesmo quando o vale-transporte é pago em pecúnia não há incidência da contribuição previdenciária. A decisão restou assim ementada:

Portanto, indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre tal verba.

De acordo com o art. 9º da Lei nº 4.266/63, as "quotas do salário-família não se incorporarão, para nenhum efeito, ao salário ou remuneração devidos aos empregados". Assim, por expressa previsão legal, não incide contribuição previdenciária sobre tal verba.

Outro não poderia deixar de ser o entendimento do STJ, in verbis:

Assim, mantida a sentença, nesse ponto.

No que tange aos valores pagos a título de convênio de saúde, tais verbas estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, alíneas "c", "d", "j", "m", "q" e "t", da Lei 8.212/91), não merecendo, portanto, reparos a decisão ora revista quanto a esse aspecto.

Contribuições de Terceiros. Igual raciocínio aplica-se às Contribuições de terceiros (SEBRAE, SEI, SENAI, SESC, SENAC, SALÁRIO EDUCAÇÃO e INCRA), na medida em que também possuem como base de cálculo o total das remunerações pagas ou creditadas no decorrer do mês aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, a teor da alínea "a", inciso I, do art. 195 da CF/88 e incisos I e II do art. 22 da Lei n. 8.212/91.

Compensação. Tratando-se de ação mandamental, não cabe a imposição de condenação à restituição das parcelas indevidas ou pagas a maior. Entretanto, nada obsta a que se reconheça o direito à compensação tributária, consoante o enunciado da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça.

 

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

 

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

 

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

 

Atualização dos créditos. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte impetrante e negar provimento a apelação da União e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/03/2017, na seqüência 245, disponibilizada no DE de 01/03/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE IMPETRANTE E NEGAR PROVIMENTO A APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.