TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL). AUXÍLIO-DOENÇA E ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. TERÇO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por RODOKURTZ IMPLEMENTOS RODOVIÁRIOS LTDA - ME visando ao reconhecimento do direito à exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária relativa à cota patronal de valores referentes a auxílio-doença, auxílio-maternidade, férias, terço constitucional de férias, décimo terceiro salário, salário paternidade, hora extra e respectivo adicional, vale-alimentação, convênio de saúde, adicional noturno e adicional de insalubridade. Aduz a parte impetrante ser indevida a contribuição sobre tais valores, dada a natureza não salarial e/ou indenizatória. Requer seja assegurada a compensação dos valores recolhidos a maior. Pretende ainda a parte impetrante excluir o ICMS e o ISSQN da base de cálculo da COFINS e do PIS. Defende a parte impetrante que os valores pagos a título de ICMS e ISSQN não estão abrangidos pelo conceito de faturamento. Atribuiu à causa o valor de R$ 72.436,58.

Devidamente processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

Apelaram as partes.

A União, em suas razões recursais, postula seja reconhecida a legalidade da incidência da contribuição social previdenciária sobre todas as verbas a título de terço constitucional de férias, convênio-saúde e auxílio doença (primeiros 15 dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente) e décimo terceiro proporcional em relação ao aviso prévio indenizado.

A impetrante, em suas razões recursais, requer seja reformada parcialmente a sentença proferida no que se refere à inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a recorrente a incluir na base de cálculo das "contribuições previdenciárias a cargo da empresa" (cota patronal, RAT e contribuições destinadas a terceiros), incidentes sobre a folha de pagamento, os valores referentes às seguintes verbas: a) 13º salário; b) férias gozadas; c) salário maternidade; d) salário paternidade; e) hora extra e respectivo adicional; f) vale-alimentação; g) adicional noturno; h) adicional de insalubridade. Sustenta a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a recorrente a incluir o ICMS e o ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Repisa os termos da peça inicial. Postula a reforma parcial da sentença.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

Remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

 

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

 

Desse modo, mantida a sentença no tópico.

 

Suposta remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de acidente. No que diz respeito ao auxílio-acidente, trata-se de um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91, não integrando o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, § 9º, alínea a, da Lei 8.212/91.

 

Assim, não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente.

 

Mantida a sentença no ponto.

 

Férias gozadas e terço constitucional. Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

 

Diante da sua natureza eminentemente salarial, nos termos do art. 148 da CLT, tais valores integram a base de cálculo da contribuição previdenciária e de terceiros, conforme precedente do STJ:

 

 

Adoto o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

 

 

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

 

Assim, indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional.

 

Aviso Prévio Indenizado. A União defende a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Em síntese, são seus argumentos: o "aviso prévio indenizado" tem natureza salarial e não indenizatória, porque não se destina a reparar prejuízo causado ao trabalhador, fundamento da natureza indenizatória das parcelas decorrentes do contrato de emprego. Ao contrário, o trabalhador se beneficia com a concessão dessa espécie de aviso prévio, porque dispõe de tempo integral para a busca de novo emprego, e, não apenas de duas horas diárias, como ocorre no aviso prévio dito trabalhado. Além disso, esse período é computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, devendo ser anotado na CTPS como tal. Trata-se, pois, de hipótese de salário sem trabalho, também gerada por outros eventos na relação de emprego, nos quais, apesar do empregado não estar obrigado a prestar trabalho, o empregado é compelido a pagar salário.

 

Essa tese encontrou guarida na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que editou sua Súmula 49, nos seguintes termos:

 

No entanto, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

 

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

 

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

 

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

 

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, devendo ser mantida a sentença.

 

 

Salário-maternidade. O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido: REsp 853730/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 6/8/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 16/6/2008; REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 25/2/2008, p. 290.

 

No mesmo sentido também os seguintes precedentes desta Corte:

 

 

Ademais, o art. 20, § 2º do art. 22 da Lei 8.212/91 considera tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

 

Da mesma forma, a licença-paternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas, pois tem natureza salarial.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

Configurada a natureza salarial das referida verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento, não merecendo reparos, no ponto, a sentença.

13º salário O décimo terceiro salário foi instituído pela Lei n. 4090/62, que em seu artigo 1º estabeleceu:

 

Tem-se, assim, que o direito ao gozo do décimo terceiro salário é adquirido anualmente pelo empregado à medida que este passa a fazer jus à parcela de 1/12 concernente a cada mês ou fração superior a 15 dias trabalhados.

 

O entendimento no sentido de que é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário restou pacificado no Supremo Tribunal Federal, que editou as Súmulas 207 e 688, respectivamente:

 

Portanto, incide contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, que tem natureza de acréscimo patrimonial e não possui caráter indenizatório.

 

Mantida a sentença no tópico.

 

Adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade. A Constituição da República empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, em seu art. 7.º:

 

 

Discorrendo a respeito, ensina Carmen Camino (opus cit., p. 196/7):

 

 

Neste sentido, o aresto do TST:

 

 

O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando a incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras e sobre os adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, consoante precedente que transcrevo:

 

 

Portanto, configurada a natureza salarial dos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, como referido acima, consequentemente sujeitam-se à incidência da exação impugnada, devendo ser mantida a sentença.

 

Horas-Extras. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

 

A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

 

Nesse sentido:

 

 

Assim, no ponto, não merece provimento a apelação da impetrante.

 

Quanto ao auxílio-alimentação em pecúnia. A ajuda de custo alimentação, quando prestada de forma habitual, em espécie ou utilidade, fora da sede da empresa, e sem qualquer desconto do salário do empregado, enseja incidência de contribuição previdenciária, porquanto compõe o salário-de-contribuição.

Nessa linha, segue julgado do STJ:

Assim, não merece reparos, no ponto, a sentença.

Convênio de Saúde. No que tange aos valores pagos a título de convênio de saúde, tenho que inexiste interesse processual, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, alíneas "c", "d", "j", "m", "q" e "t", da Lei 8.212/91), pelo que caberia à impetrante comprovar que a autoridade competente está desrespeitando os ditames legais, do que ela não se desincumbiu.

Contribuições de Terceiros. Igual raciocínio aplica-se às Contribuições de terceiros (SEBRAE, SEI, SENAI, SESC, SENAC, SALÁRIO EDUCAÇÃO e INCRA), na medida em que também possuem como base de cálculo o total das remunerações pagas ou creditadas no decorrer do mês aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, a teor da alínea "a", inciso I, do art. 195 da CF/88 e incisos I e II do art. 22 da Lei n. 8.212/91.

Compensação. Tratando-se de ação mandamental, não cabe a imposição de condenação à restituição das parcelas indevidas ou pagas a maior. Entretanto, nada obsta a que se reconheça o direito à compensação tributária, consoante o enunciado da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça.

 

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

 

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

 

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

 

Atualização dos créditos. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

 

Cinge-se a controvérsia sobre a pretensão do contribuinte de excluir os valores devidos a título de devidos a título de Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) e Imposto sobre Serviços (ISS) da base de cálculo da contribuição sobre a receita bruta instituída pela Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011, em substituição à contribuição sobre folha de salários e outras remunerações devida por pessoas jurídicas integrantes de determinados setores da economia.

A impetrante sustenta que os valores relativos ao ICMS e ao ISS que integram a base de cálculo da contribuição previdenciária da Lei nº 12.546/2011 não têm natureza de receita ou faturamento, de maneira que tal cobrança é indevida, diante da previsão do art. 195, I, b, da CF/88.

Assim dispõe o art. 195 da CF/88:

Como se observa, a Constituição Federal preceitua que as contribuições sociais têm como base de cálculo a folha de salários, o faturamento e o lucro, bem como que a contribuição incidente sobre a folha de salários pode ser substituída por outra contribuição sobre a receita ou o faturamento.

A Lei n. 12.546, de 14/12/2011 (conversão da Medida Provisória n. 540/2011), previu a substituição permitida pela Constituição Federal.

Os arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/2011 têm, atualmente, a seguinte redação (os dispositivos vetados foram supridos):

O Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF - Relator Ministro Moreira Alves, entendeu que faturamento e receita bruta são expressões equivalentes, como consignado no voto do Ministro Ilmar Galvão:

Sendo o faturamento equivalente a receita bruta, não há falar em inconstitucionalidade da inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo da contribuição patronal na forma prevista na Lei 12.546/11, pois tudo o que entra na empresa a título de preço de venda de mercadorias ou prestação de serviço é receita/faturamento da empresa - o ISS incorpora-se ao preço do produto/serviço, assim como ocorre com o ICMS.

Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte:

Diante de tais circunstâncias, deve mantida a sentença que denegou a segurança pleiteada.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 390, disponibilizada no DE de 30/11/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.