TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL). AUXÍLIO-DOENÇA E ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. TERÇO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial e negar provimento ao apelo da parte impetrante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por VMLOG LOGISTICA INTERNACIONAL LTDA - EPP visando ao reconhecimento do direito à exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária relativa à cota patronal de valores referentes, da contribuição ao RAT/SAT e da Contribuição de Terceiros por ela recolhida sobre as seguintes verbas: férias gozadas e adicional de 1/3 de férias, salário-maternidade, 13º salário, adicional de transferência e multa prevista no art. 479 da CLT. Apontou, em síntese, para a ilegalidade da exação, já que as verbas em questão possuem caráter indenizatório e não constituem contraprestação ao trabalho, de sorte que não se configura a hipótese de incidência tributária da aludida contribuição patronal. Demais disso, pugna pelo reconhecimento ao direito de restituição dos valores cobrados a maior mediante compensação, devidamente corrigidos pela taxa SELIC.

Devidamente processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

Apelaram as partes.

A União, em suas razões recursais, postula seja reconhecida a legalidade da incidência da contribuição social previdenciária sobre todas as verbas concedidas: a) aviso primeiros 15 dias de afastamento do empregado por auxílio-doença/acidente; e b) terço de férias (gozadas ou indenizadas). Aduziu ausência de interesse processual no que se refere à multa de que trata o art. 479, da CLT, vez que em momento algum, demonstra que a Administração Tributária estaria exigindo (ou na iminência de exigir) o recolhimento de contribuição previdenciária sobre parte das verbas questionadas porque o art. 28 da Lei n. 8.212/91 expressamente a excluiu da base de cálculo da contribuição previdenciária. Sucessivamente, se acolhida total ou parcialmente a pretensão da parte contrária, o que não se espera, seja sempre vedada a restituição nos autos do presente mandamus, bem como a compensação indiscriminada (com quaisquer tributos, em observância do disposto no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007), e a compensação das contribuições destinadas a terceiros, conforme fundamentação

A impetrante apelou postulando a reforma da sentença a fim de que seja declarada a não incidência das contribuições previdenciárias, ao SAT/RAT e a Terceiros, sobre as seguintes verbas: (i) férias gozadas, (ii) salário-maternidade, (iii) gratificação natalina (13º salário) e (iv) adicional de transferência. De conseguinte, a declaração do direito de compensar valores indevidamente pagos ao longo dos últimos 5 anos com tributos vencidos ou vincendos.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

Indenização sobre contratos de experiência.

A Lei nº 8.212/1991, art. 28, § 9º, alínea 'e', item 3, omissis, exclui expressamente a indenização de contrato de experiência prevista no artigo 479 da CLT do salário-de-contribuição, o que evidencia a falta de interesse de agir das impetrantes no ponto, notadamente diante do reconhecimento deste fato pela autoridade impetrada.

Remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

 

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

 

Desse modo, mantida a sentença no tópico.

 

Suposta remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de acidente. No que diz respeito ao auxílio-acidente, trata-se de um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91, não integrando o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, § 9º, alínea a, da Lei 8.212/91.

 

Assim, não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente.

 

Mantida a sentença no ponto.

 

Férias Gozadas e Terço constitucional. Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

 

Diante da sua natureza eminentemente salarial, nos termos do art. 148 da CLT, tais valores integram a base de cálculo da contribuição previdenciária e de terceiros, conforme precedente do STJ:

 

 

Adoto o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

 

 

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

 

Assim, indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional.

 

Salário-maternidade. O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido: REsp 853730/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 6/8/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 16/6/2008; REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 25/2/2008, p. 290.

No mesmo sentido também os seguintes precedentes desta Corte:

Ademais, o art. 20, § 2º do art. 22 da Lei 8.212/91 considera tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

13º salário O décimo terceiro salário foi instituído pela Lei n. 4090/62, que em seu artigo 1º estabeleceu:

Tem-se, assim, que o direito ao gozo do décimo terceiro salário é adquirido anualmente pelo empregado à medida que este passa a fazer jus à parcela de 1/12 concernente a cada mês ou fração superior a 15 dias trabalhados.

O entendimento no sentido de que é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário restou pacificado no Supremo Tribunal Federal, que editou as Súmulas 207 e 688, respectivamente:

Portanto, incide contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, que tem natureza de acréscimo patrimonial e não possui caráter indenizatório.

Mantida a sentença no tópico.

Adicional de transferência. Consoante restou decidido no REsp 1.217.238/MG, Rel. Min. Mauro Campbell, julgado em 7.12.2010, a transferência do empregado é um direito do empregador, e do exercício regular desse direito decorre para o empregado transferido o direito de receber o correspondente adicional de transferência previsto no art. 469, § 3º, da CLT possuindo, portanto, o adicional de transferência natureza salarial.

No ponto, não merece provimento o apelo da impetrante.

Compensação. Tratando-se de ação mandamental, não cabe a imposição de condenação à restituição das parcelas indevidas ou pagas a maior. Entretanto, nada obsta a que se reconheça o direito à compensação tributária, consoante o enunciado da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça.

 

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

 

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

 

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

 

Atualização dos créditos. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial e negar provimento ao apelo da parte impetrante.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 48, disponibilizada no DE de 12/05/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE IMPETRANTE.