TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL). AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

nTrata-se de mandado de segurança impetrado por AUTO POSTO BOA SORTE LTDA. contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Londrina objetivando o afastamento da alegada inconstitucional e ilegal exigência dos valores devidos a título de aviso prévio indenizado e seus reflexos, auxílio-doença, auxílio-acidente, terço constitucional de férias, férias gozadas, salário-maternidade, licença paternidade, adicional noturno, de insalubridade e periculosidade, as horas extras e o respectivo adicional, o descanso semanal remunerado, bem como o décimo terceiro salário, tendo em vista a violação ao artigo 195, I, "a", da Constituição Federal, bem como dos arts. 22, I e 28, I da Lei nº 8.212/91; bem como a declaração de seu direito de proceder à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título da contribuição previdenciária, nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, devidamente corrigidos pela "SELIC" nos termos do artigo 39, parágrafo quarto, da Lei nº 9.250/1995. Requer também seja determinado à impetrada que se abstenha de promover quaisquer atos tendentes a promover a cobrança do mesmo ou que importem na inscrição do nome da impetrante no "CADIN" e a imposição de penalidades.

Devidamente processado o feito, sobreveio sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:

Apelaram as partes.

A União, em suas razões recursais, postula seja reconhecida a ausência de interesse também em relação ao pedido atinente ao auxílio-creche, e para que se restaure a ordem legal violada, sendo regularmente incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária os valores de aviso prévio indenizado, dos 15 dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença e do terço constitucional de férias gozadas.

A impetrante, em suas razões recursais, requer reformando parcialmente a sentença e julgando procedentes os pedidos formulados no Mandado de Segurança, ante a flagrante inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão das verbas indenizatórias na base de cálculo da contribuição previdenciária, ou seja, das férias gozadas, salário-maternidade, licença paternidade, adicional noturno, de insalubridade e periculosidade, as horas extras e o respectivo adicional, o descanso semanal remunerado.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

Remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

 

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

 

Desse modo, mantida a sentença no tópico.

 

Suposta remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de acidente. No que diz respeito ao auxílio-acidente, trata-se de um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91, não integrando o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, § 9º, alínea a, da Lei 8.212/91.

 

Assim, não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente.

 

Férias gozadas e terço constitucional. Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

 

Diante da sua natureza eminentemente salarial, nos termos do art. 148 da CLT, tais valores integram a base de cálculo da contribuição previdenciária e de terceiros, conforme precedente do STJ:

 

 

Quanto ao terço constitucional, adoto o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

 

 

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

 

Assim, indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional.

 

Aviso Prévio Indenizado. A União defende a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Em síntese, são seus argumentos: o "aviso prévio indenizado" tem natureza salarial e não indenizatória, porque não se destina a reparar prejuízo causado ao trabalhador, fundamento da natureza indenizatória das parcelas decorrentes do contrato de emprego. Ao contrário, o trabalhador se beneficia com a concessão dessa espécie de aviso prévio, porque dispõe de tempo integral para a busca de novo emprego, e, não apenas de duas horas diárias, como ocorre no aviso prévio dito trabalhado. Além disso, esse período é computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, devendo ser anotado na CTPS como tal. Trata-se, pois, de hipótese de salário sem trabalho, também gerada por outros eventos na relação de emprego, nos quais, apesar do empregado não estar obrigado a prestar trabalho, o empregado é compelido a pagar salário.

 

Essa tese encontrou guarida na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que editou sua Súmula 49, nos seguintes termos:

 

No entanto, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

 

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

 

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

 

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

 

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, devendo ser mantida a sentença.

 

Salário-maternidade e Licença-paternidade. O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido: REsp 853730/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 6/8/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 16/6/2008; REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 25/2/2008, p. 290.

 

No mesmo sentido também os seguintes precedentes desta Corte:

 

 

Ademais, o art. 20, § 2º do art. 22 da Lei 8.212/91 considera tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

 

Da mesma forma, a licença-paternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas, pois tem natureza salarial.

 

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

 

 

 

Configurada a natureza salarial das referida verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento, não merecendo reparos, no ponto, a sentença.

 

13º salário O décimo terceiro salário foi instituído pela Lei n. 4090/62, que em seu artigo 1º estabeleceu:

 

Tem-se, assim, que o direito ao gozo do décimo terceiro salário é adquirido anualmente pelo empregado à medida que este passa a fazer jus à parcela de 1/12 concernente a cada mês ou fração superior a 15 dias trabalhados.

 

O entendimento no sentido de que é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário restou pacificado no Supremo Tribunal Federal, que editou as Súmulas 207 e 688, respectivamente:

 

Portanto, incide contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, que tem natureza de acréscimo patrimonial e não possui caráter indenizatório.

 

Adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade. A Constituição da República empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, em seu art. 7.º:

 

 

Discorrendo a respeito, ensina Carmen Camino (opus cit., p. 196/7):

 

 

Neste sentido, o aresto do TST:

 

 

O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando a incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras e sobre os adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, consoante precedente que transcrevo:

 

 

Portanto, configurada a natureza salarial dos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, como referido acima, consequentemente sujeitam-se à incidência da exação impugnada, devendo ser mantida a sentença.

 

Horas-Extras. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

 

A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

 

Nesse sentido:

 

 

Assim, no ponto, não merece provimento a apelação da impetrante.

Auxílio-creche. Em que pese os valores pagos a título de auxílio-creche já estejam excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, alínea s, da Lei 8.212/91), em razão da divergência na interpretação que a fiscalização tributária faz a respeito do pagamento "em conformidade com a legislação trabalhista", entende-se presente o interesse de agir do impetrante.

Contudo, a edição da Súmula nº 301 do STJ pôs fim à divergência, restando estabelecido que todos os pagamentos feitos a título de auxílio-creche, ainda que inexista acordo ou convenção coletiva, não integram o salário-de-contribuição.

Assim, mantida a sentença quanto a esse aspecto.

 

Descanso semanal remunerado. O repouso semanal remunerado é verba essencialmente remuneratória. Com efeito, a remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integram o salário para todos os efeitos legais e com ele deve ser paga. No caso, para ilustrar o caráter remuneratório dessa verba, cita-se a súmula 172 do TST:

 

Assim, tratando-se de verba essencialmente remuneratória, o empregador tem o dever de recolher contribuição previdenciária também sobre esta verba.

 

No mesmo sentido:

 

 

Mantida a sentença no tópico.

 

Compensação. Tratando-se de ação mandamental, não cabe a imposição de condenação à restituição das parcelas indevidas ou pagas a maior. Entretanto, nada obsta a que se reconheça o direito à compensação tributária, consoante o enunciado da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça.

 

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

 

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

 

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

 

Atualização dos créditos. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2016, na seqüência 190, disponibilizada no DE de 29/08/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.