TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL). AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. FÉRIAS E TERÇO...

4. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos apelos e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de mandado de segurança impetrado por SAIKON VEICULOS LTDA - ME e SAIKON VEICULOS LTDA - ME contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PONTA GROSSA/PR, objetivando seja-lhe assegurado o direito de não incluir na base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos a título de: a) auxílio-doença pago nos 15 (quinze) primeiros dias do afastamento seja por motivo de doença ou acidente; b) salário-maternidade; c) férias gozadas; d) terço de férias constitucional. Requer também seja reconhecido o seu direito de efetuar a compensação - independentemente de autorização ou processo administrativo - dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos últimos 5 (cinco) anos - com a incidência de correção monetária e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir de 01.01.1996, ou subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela IMPETRADA quando da cobrança de seus créditos - com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, inclusive com os então administrados pelas extintas Secretaria da Receita Federal e Previdenciária, em especial com as contribuições arrecadadas ao INSS, como as incidentes sobre a folha de salários, sem as limitações dos artigos 3° e 4º da LC n° 118/2005 ou do § 3º do artigo 89 da Lei nº 8.212/91, afastando-se a aplicação das restrições presentes em qualquer outra norma legal ou infra-legal. Foi atribuído à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

No Evento 4 foi indeferido o pedido de liminar. Desta decisão foi interposto o agravo de instrumento n° 5008575-35.2015.404.0000, o qual foi convertido em retido.

Sobreveio sentença que concedeu parcialmente a segurança, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil, para:

Sem honorários advocatícios (artigo 25 da Lei nº 12.016/09). Custas pro rata. Sentença sujeita a reexame necessário.

Apelou o impetrante sustentando que, em inegável ofensa ao princípio da legalidade estrita é exigido o recolhimento da contribuição social previdenciária patronal sobre valores pagos em situações em que não há remuneração por serviços prestados, ou seja, hipóteses que desbordam do fato gerador in abstracto, quais sejam: valores pagos a título de salário-maternidade e importâncias pagas a título de férias gozadas. Argumenta que são todas circunstâncias em que os empregados não estão, obviamente, prestando serviços nem se encontram à disposição da empresa, logo, não está sendo remunerado o trabalho na forma do inciso I do artigo 22, da Lei nº 8.212/91.

Apelou a União sustentando, no tocante aos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador, que, não fosse a Lei n. 8.213/91 já ser suficientemente enfática ao declarar de maneira tão explícita que as verbas percebidas nesse período também possuem natureza remuneratória, isso é reiterado pelo Decreto n. 3.048/99, em seu art. 75. No que concerne ao terço de férias gozadas, ressalta que não passa de um plus que é pago juntamente com a remuneração recebida durante mencionado período de descanso, segundo positivado no art. 7º, XVII, da Constituição da República. Em suma, o valor percebido no interregno em que o trabalhador estiver feriando é puramente o salário desse mesmo mês, somada a uma parcela que o incrementa à proporção de um terço. Alega que, como o terço de férias é devido a título de acréscimo à remuneração normal, afigura-se incontestável sua acessoriedade, de modo que sua natureza deve ser aferida em relação à verba principal, o que leva à conclusão que é, sim, remuneratória, compondo legitimamente a base de cálculo do tributo em debate.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

Remuneração paga nos primeiros quinze (trinta) dias de afastamento por motivo de doença. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho. Com a aprovação da MP 664/2014, tal entendimento passa a valer, como bem observado pelo magistrado a quo, aos primeiros 30 dias de afastamento por motivo de doença.

 

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

 

Desse modo, mantida a sentença.

 

Férias gozadas e terço constitucional. Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

 

Diante da sua natureza eminentemente salarial, nos termos do art. 148 da CLT, tais valores integram a base de cálculo da contribuição previdenciária e de terceiros, conforme precedente do STJ:

 

 

No tocante ao terço constitucional, contudo, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e seu respectivo terço constitucional, relativamente aos empregados vinculados ao RGPS, passo a adotar o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

 

 

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

 

Assim, indevida a incidência da contribuição previdenciária apenas sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, não merecendo provimento os apelos.

 

Salário-maternidade. O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. No julgamento do REsp 1230957/RS, a 1ª Seção do STJ definiu, em acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC (DJe de 18/03/2014), o seguinte:

Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento, não merecendo reparos, no ponto, a sentença.

Compensação. Tratando-se de ação mandamental, não cabe a imposição de condenação à restituição das parcelas indevidas ou pagas a maior. Entretanto, nada obsta a que se reconheça o direito à compensação tributária, consoante o enunciado da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça.

 

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

 

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

 

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

 

Atualização dos créditos. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento aos apelos e à remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/08/2015, na seqüência 202, disponibilizada no DE de 14/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS E À REMESSA OFICIAL.