TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL). AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. TERÇO...

1. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias (30 dias, a partir da MP 664/2014) de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial, merecendo parcial provimento o apelo da União.

2. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, deve ser mantida a sentença que afastou a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

3. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre o vale-transporte, ainda que pago em pecúnia.

5. O fato de a Emenda Constitucional nº 53, de 2006, haver alterado a redação do inciso XXV do art. 7º da CF para garantir o direito do trabalhador à assistência gratuita aos seus filhos e dependentes em creches e pré-escolas até 5 anos não revoga por si só o parágrafo 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, podendo a lei ordinária que estipular direitos mais extensos.

6. as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição

7. O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, conforme definido pela 1ª Seção do STJ no REsp 1230957/RS, em acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC. Da mesma forma, a licença-paternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas, pois tem natureza salarial.

8. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

9. O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando a incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras e sobre o adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade

10. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.

11. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Mecanicapina Limpeza Urbana Ltda. (CNPJ 02.207.800/0001-03), Mecanicapina Limpeza Urbana Ltda. (CNPJ 02.207.800/0002-94) e WK Borges & Cia. Ltda. impetraram mandado de segurança contra ato do Delegado da Receita Federal em Porto Alegre visando à compensação das contribuições previdenciárias patronais, inclusive destinadas a terceiros, e RAT, incidentes sobre o aviso prévio indenizado e 13º salário proporcional, 15 primeiros dias de afastamento por auxílio-doença e auxílio-acidente, terço constitucional de férias gozadas,  férias usufruídas, abono de falta por atestado médico, salário-maternidade e licença paternidade, adicional de horas extras e pagamento em dobro pelo trabalho em feriados e domingos (repouso remunerado), adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno, auxílio creche, auxílio- transporte e vale-transporte. Requerem, também, o reconhecimento da inexigibilidade dos reflexos decorrentes das rubricas postuladas. Sustentam a natureza indenizatória dos valores pagos.

Nas informações, a União postulou, em preliminar, a ausência de capacidade postulatória da filial e, no mérito, a legitimidade das cobranças e a falta de objeto no tocante ao vale-transporte e auxílio-creche.

Processado o feito, sobreveio sentença julgando extinto o processo sem resolução do mérito quanto à filial, forte no art. 267, VI, do CPC, e concedendo em parte a segurança para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue as impetrantes ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal, inclusive destinada a terceiros, e RAT, incidente sobre os valores pagos ou creditados aos segurados empregados a título de terço constitucional sobre a remuneração de férias usufruídas, aviso prévio indenizado e respectiva gratificação natalina, remuneração paga nos quinze dias de afastamento que antecedem a fruição de auxílio-acidente e auxílio-doença, auxílio-creche e vale-transporte, assegurando a compensação dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 269, I, do CPC).

Apelaram as partes.

A União defende o caráter remuneratório das parcelas postuladas, pois decorrentes de contrato de trabalho. Discorre sobre o aviso prévio indenizado, os valores pagos nos primeiros dias de afastamento do empregado por doença/acidente, o adicional constitucional de 1/3, vale-transporte, auxílio-creche (evento 35).

Já as empresas impetrantes, nas razões de apelação (evento 42), requer a concessão da segurança em relação às rubricas não reconhecidas na sentença (dias de afastamento por atestado médico, salário maternidade, licença paternidade, adicional de hora extra e pagamento em dobro pelo trabalho em feriados e domingos, adicionais de insalubridade, periculosidade e trabalho noturno, férias gozadas).

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Aviso Prévio Indenizado. A União defende a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Em síntese, são seus argumentos: o "aviso prévio indenizado" tem natureza salarial e não indenizatória, porque não se destina a reparar prejuízo causado ao trabalhador, fundamento da natureza indenizatória das parcelas decorrentes do contrato de emprego. Ao contrário, o trabalhador se beneficia com a concessão dessa espécie de aviso prévio, porque dispõe de tempo integral para a busca de novo emprego, e, não apenas de duas horas diárias, como ocorre no aviso prévio dito trabalhado. Além disso, esse período é computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, devendo ser anotado na CTPS como tal. Trata-se, pois, de hipótese de salário sem trabalho, também gerada por outros eventos na relação de emprego, nos quais, apesar do empregado não estar obrigado a prestar trabalho, o empregado é compelido a pagar salário.

 

Essa tese encontrou guarida na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que editou sua Súmula 49, nos seguintes termos:

 

 

No entanto, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

 

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

 

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

 

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

 

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, devendo ser mantida a sentença.

Remuneração paga nos primeiros quinze (trinta) dias de afastamento por motivo de doença. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho. Com a aprovação da MP 664/2014, tal entendimento passa a valer, como bem observado pelo magistrado a quo, aos primeiros 30 dias de afastamento por motivo de doença.

 

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

 

Desse modo, mantida a sentença.

Férias gozadas e terço constitucional. Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

 

Diante da sua natureza eminentemente salarial, nos termos do art. 148 da CLT, tais valores integram a base de cálculo da contribuição previdenciária e de terceiros, conforme precedente do STJ:

 

No tocante ao terço constitucional, contudo, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e seu respectivo terço constitucional, relativamente aos empregados vinculados ao RGPS, passo a adotar o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

 

 

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

 

Assim, indevida a incidência da contribuição previdenciária apenas sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, não merecendo provimento, no ponto, o apelo da União.

Vale-transporte pago em pecúnia. O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 478410/SP (Relator Min. Eros Grau, julgamento: 10/03/2010), pacificou o entendimento de que, mesmo quando o vale-transporte é pago em pecúnia, não há incidência da contribuição previdenciária. A decisão restou assim ementada:

Desse modo, não merece provimento, no ponto, o apelo da União.

Auxílio-creche. O STJ sumulou entendimento segundo o qual o auxílio-creche não integra o salário de contribuição (Súmula nº 130). Trata-se de verba de natureza indenizatória que se destina a reembolsar o trabalhador pelo fato de a empresa não manter creche funcionando em seu estabelecimento.

Nesse sentido, destaco o seguinte precedente:

Sendo assim, não incide contribuição previdenciária sobre a verba denominada "auxílio-creche".

Assim, não merece provimento, no ponto, o apelo da União.

Dias de afastamento por atestado médico. O impetrante sustenta a ilegalidade da contribuição previdenciária sobre a remuneração paga ao empregado nos dias em que faltou ao trabalho por motivo de saúde, com base em atestados médicos, ao fundamento de que inexiste qualquer contraprestação de serviços e, portanto, resta afastada a subsunção do fato à regra-matriz do tributo.

Sobre o tema, assim está disposto no Decreto n.º 27.048, de 1949, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605, de 1949:

Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.

Neste mesmo sentido:

Afasto, pois, os argumentos defendidos pela parte impetrante quanto a esse aspecto.

Salário-maternidade e Licença-paternidade. O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. No julgamento do REsp 1230957/RS, a 1ª Seção do STJ definiu, em acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC (DJe de 18/03/2014), o seguinte:

Da mesma forma, a licença-paternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas, pois tem natureza salarial.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

Configurada a natureza salarial das referida verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento, não merecendo reparos, no ponto, a sentença.

Horas-extras e respectivo adicional. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

Nesse sentido:

Assim, no ponto, não merece provimento a apelação da parte impetrante.

Adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade. A Constituição da República empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, em seu art. 7.º:

Discorrendo a respeito, ensina Carmen Camino (opus cit., p. 196/7):

Neste sentido, o aresto do TST:

O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando a incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras e sobre o adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade, consoante precedente que transcrevo:

Portanto, configurada a natureza salarial do adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade, como referido acima, consequentemente sujeitam-se à incidência da exação impugnada, razão pela qual mantenho, no tópico, a decisão recorrida.

Férias gozadas. Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

Diante da sua natureza eminentemente salarial, nos termos do art. 148 da CLT, tais valores integram a base de cálculo da contribuição previdenciária e de terceiros, conforme precedente do STJ:

Mantida, pois, a decisão do juízo singular quanto ao ponto.

Compensação. Tratando-se de ação mandamental, não cabe a imposição de condenação à restituição das parcelas indevidas ou pagas a maior. Entretanto, nada obsta a que se reconheça o direito à compensação tributária, consoante o enunciado da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça.

 

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

 

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

 

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

 

Atualização dos créditos. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/11/2015, na seqüência 51, disponibilizada no DE de 06/11/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO. O PRESENTE PROCESSO SERÁ LEVADO EM MESA NA SESSÃO DE JULGAMENTO DO DIA 25/11/2015.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.