TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E DESTINADA A TERCEIROS). ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS TERCEIROS. PRESCRIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da impetrante, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança de natureza preventiva impetrado por LYNEL INDÚSTRIA TÊXTIL LTDA. contra a o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JOINVILLE-SC, vinculado à UNIÃO FEDERAL, objetivando o reconhecimento do seu direito líquido e certo de excluir, tanto para débitos vencidos quanto para vincendos, da base de cálculo das contribuições previdenciárias (art. 22, I e II, da Lei n. 8.212/91 e das destinadas a terceiros) os valores pagos a título de: a) auxílio-doença pago até o 15º dia de afastamento; b) salário-maternidade; c) férias regularmente gozadas; d) adicional de férias previsto no art. 7º, XVII, da Constituição Federal de 1988 (terço constitucional de férias), relativo às férias regularmente gozadas; e) horas-extras. Requer a citação do ABDI, APEX-Brasil, FNDE, INCRA, SEBRAE, SENAI e SESI como litisconsortes necessários, e postulou o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, atualizados pela SELIC.

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:

Apelou a impetrante requerendo preliminarmente, seja determinada a reinclusão do ABDI, do APEX-Brasil, do FNDE, do INCRA, do SEBRAE, do SESI e do SENAI no pólo passivo do mandado de segurança, para que figurem como litisconsortes necessários do Delegado da Receita Federal do Brasil em Joinville -SC, eis que são partes legítimas para tanto e já tomaram ciência da decisão proferida pelo Juízo de 1ª Instância e dos demais atos processuais praticados no feito. No mérito, postula a reforma parcial da sentença para reconhecer seu direito de não incluir na base de cálculo das contribuições destinadas à seguridade social previstas no artigo 22, I e II, da Lei nº 8.212/1991 e das contribuições devidas a outras entidades e fundos (INCRA, Salário-Educação, SEBRAE, SESI e SENAI) os valores pagos a seus empregados a título de: a) salário-maternidade; b) férias gozadas, c) terço constitucional de férias e d) adicional de horas-extras. Requer também seja declarado e assegurado seu direito de compensar, após o trânsito em julgado da decisão, os valores das contribuições previdenciárias e para outras entidades e fundos pagos a maior nos 5 anos que antecederam a propositura obre o salário-maternidade, as férias regularmente gozadas e seu respectivo adicional (terço constitucional de férias) e o adicional de horas-extras, objeto específico do apelo, com contribuições vincendas com a mesma destinação, acrescido dos juros de que trata o § 4º do artigo 39 da Lei nº 9.250/1995, até que se esgotem os créditos por ela detidos.

Apelou também a União postulando a reforma integral da sentença e a improcedência do pedido, sustentando ser devida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de primeiros 15 dias de afastamento a título de auxílio-doença.

Com contrarrazões, vieram os autos eletrônicos conclusos.

É o relatório.

Legitimidade passiva dos terceiros. A impetrante requer seja determinado de que a ABDI, a APEX -Brasil, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAC e o SESC integrem o polo passivo do presente mandamus, em litisconsórcio passivo necessário com o Delegado da Receita Federal do Brasil em Joinville/SC.

A contribuição da empresa sobre a folha de pagamento, arrecadada pelo INSS, é destinada: a) à Seguridade Social; b) ao financiamento da aposentadoria especial e benefícios por incapacidade; c) a terceiros.

Cabe ao INSS o recolhimento da contribuição de terceiros, repassando-a para essas entidades, ou seja, os recursos provenientes desta arrecadação são a elas destinados. Contudo, considerando que as tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das "contribuições destinadas a terceiros", instituídas pelo Decreto-Lei nº 2.318/86 e pelo § 3º do art. 8º da Lei nº 8.029 passaram à competência da Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº 11.457/2007, verifica-se que não há, de fato, nenhum vínculo jurídico entre o contribuinte e as entidades destinatárias do produto da arrecadação.

Assim, em que pese inegável a existência de um interesse jurídico reflexo destas entidades, na medida em que o reconhecimento judicial da inexigibilidade de parcela das contribuições poderá resultar em diminuição no montante da arrecadação que lhes deve ser repassado pela União Federal, tal interesse jurídico não lhes outorga legitimidade para ingressar como parte num processo em que se discute relação jurídica da qual não fazem parte, uma vez que o liame obrigacional que conduz à obrigatoriedade do recolhimento das contribuições previdenciárias une, tão somente, os sujeitos ativo e passivo da relação jurídica tributária.

Ademais, o reconhecimento do litisconsórcio passivo necessário nas ações em se discute a base de cálculo das contribuições previdenciárias e seus adicionais, resulta em extrema dificuldade para o processamento destas ações, porquanto a sua ausência resultaria na anulação da sentença e no retorno dos autos à origem para a regularização processual.

Por fim, saliento que o Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já se manifestou nesse sentido, entendendo que casos como o dos autos ensejam, em realidade, hipótese de intervenção como assistentes simples e não como litisconsortes necessários:

Portanto, rejeito a preliminar.

Prescrição/Decadência. O STF, no julgamento, na modalidade de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 566.621, em 4-8-2011, entendeu pela validade da aplicação do novo prazo prescricional de 5 anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da Lei Complementar nº 118, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Assim, restou estabelecido que o marco temporal eleito pela Suprema Corte para aplicabilidade da LC nº 118/05 foi o ajuizamento das ações repetitórias e não a data da ocorrência dos fatos geradores.

Nas demandas ajuizadas até 08/06/2005, ainda incide a regra dos "cinco mais cinco" para a restituição de tributo sujeito ao lançamento por homologação (art. 150, § 4º c/c o art. 168, I, do CTN), ou seja, de dez anos a contar do pagamento indevido.

Na hipótese dos autos, tendo sido a demanda ajuizada em 20/10/2014, após a vigência da Lei Complementar n.º118/05, e postulado o reconhecimento do direito à compensação dos pagamentos efetuados nos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação, inexistem parcelas prescritas.

Férias gozadas e terço constitucional. Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

Diante da sua natureza eminentemente salarial, nos termos do art. 148 da CLT, tais valores integram a base de cálculo da contribuição previdenciária e de terceiros, conforme precedente do STJ:

No tocante ao terço constitucional, contudo, adoto o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

Assim, provido em parte o recurso da impetrante no ponto.

Remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

Desse modo, mantida a sentença no tópico.

Salário-maternidade. Consoante reiterados precedentes do STJ, o salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido: REsp 853730/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 6/8/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 16/6/2008; REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 25/2/2008, p. 290.

Ademais, o art. 20, § 2º do art. 22 da Lei 8.212/91 considera tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento, não merecendo provimento o recurso da impetrante nessa parte.

Horas-Extras. O adicional de horas extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

Nesse sentido:

Assim, desmerece prosperar o recurso da impetrante.

Compensação. Tratando-se de ação mandamental, não cabe a imposição de condenação à restituição das parcelas indevidas ou pagas a maior. Entretanto, nada obsta a que se reconheça o direito à compensação tributária, consoante o enunciado da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça.

O indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

Contudo, incabível a compensação das contribuições destinadas a terceiros.

Com efeito, dispõe o art. 89 da Lei nº 8.212/91:

A Secretaria da Receita Federal do Brasil editou as Instruções Normativas 900/2008 e 1.300/2012, vedando, nos arts. 47 e 59, respectivamente, a compensação pelo sujeito passivo das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos. Assim, provida em parte a remessa oficial no ponto.

Atualização dos créditos. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/07/2015, na seqüência 238, disponibilizada no DE de 15/07/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.