TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (COTA PATRONAL E DESTINADAS A TERCEIROS). PRESCRIÇÃO. AUXÍLIO-CRECHE/BABÁ. CONVÊNIO DE...

5. Não incide contribuição previdenciária sobre abono-assiduidade, dada a natureza indenizatória dessa verba.

6. Os pagamentos feitos a título de adicional de quebra de caixa têm natureza salarial devendo, portanto, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Mesmo quando originado de convenção coletiva de trabalho.

7. O auxílio alimentação pago em espécie integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo feição salarial.

8. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre as folgas não gozadas.

9. Conforme assentado na jurisprudência desta Corte, não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga a título de participação nos lucros e resultados das empresas.

10. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.

11. 12. Vedada a compensação de contribuições destinadas a terceiros, a teor do artigo 89 da Lei nº. 8.212/91 e Instrução Normativa RFB nº 900/08, editada por delegação de competência.

12. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por SOMA DISTRIBUIDORA DE AUTOPEÇAS LTDA. contra ato coator do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em Caxias do Sul, objetivando a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária e de terceiros incidente sobre os valores pagos a seus empregados a título de: a) gratificação por participação nos lucros; b) férias; c) vale-alimentação; d) auxílio-creche e babá; e) auxílio-escolar; f) auxílio-condução; g) convênio-saúde; h) adicionais noturno, insalubridade e periculosidade; i) abono assiduidade e folgas não gozadas; e j) auxílio quebra de caixa, bem como o direito à compensação dos valores pagos indevidamente àqueles títulos, a contar dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (pedido 4, página 48 da inicial). Discorreu individualmente sobre cada rubrica questionada, afastando seu caráter remuneratório, e sustentou o direito à compensação dos valores pagos de forma indevida.

Devidamente processado o feito, sobreveio sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:

Recorre a impetrante requerendo a reforma da sentença a fim de que seja afastada a incidência do INSS-patronal (contribuição previdenciária) também sobre Férias, Vale-alimentação, Adicional noturno, insalubridade e periculosidade e Auxílio quebra de caixa.

Apela a União postulando a reforma da sentença, denegando-se a segurança pleiteada, com o reconhecimento da legalidade da incidência da contribuição social previdenciária sobre o abono assiduidade, folgas não usufruídas e participação nos lucros.

Com contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

Prescrição/Decadência. O STF, no julgamento, na modalidade de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 566.621, em 4-8-2011, entendeu pela validade da aplicação do novo prazo prescricional de 5 anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da Lei Complementar nº 118, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

 

Assim, restou estabelecido que o marco temporal eleito pela Suprema Corte para aplicabilidade da LC nº 118/05 foi o ajuizamento das ações repetitórias e não a data da ocorrência dos fatos geradores.

 

Nas demandas ajuizadas até 08/06/2005, ainda incide a regra dos "cinco mais cinco" para a restituição de tributo sujeito ao lançamento por homologação (art. 150, § 4º c/c o art. 168, I, do CTN), ou seja, de dez anos a contar do pagamento indevido.

 

Considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 01/12/2015 estão prescritas as parcelas anteriores a 01/12/2010.

 

Contudo, tendo o impetrante limitado seu pedido de compensação aos valores recolhidos nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, não há parcelas prescritas no caso dos autos.

Carência de ação. No que tange aos valores pagos a título de auxílio-creche/babá, convênio de saúde, auxílio-condução e auxílio-escolar, tenho que inexiste interesse processual, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, alíneas "c", "d", "j", "m", "q" e "t", da Lei 8.212/91), pelo que caberia à impetrante comprovar que a autoridade competente está desrespeitando os ditames legais, do que ela não se desincumbiu.

 

Assim, não merece reparos a sentença no ponto.

Férias gozadas. Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

Diante da sua natureza eminentemente salarial, nos termos do art. 148 da CLT, tais valores integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, conforme precedente do STJ:

Deste modo, não verifico qualquer justificativa que me faça acolher as razões recursais da parte impetrante, razão pela qual mantenho a sentença.

Adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade. A Constituição da República empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, em seu art. 7.º:

Discorrendo a respeito, ensina Carmen Camino (opus cit., p. 196/7):

Neste sentido, o aresto do TST:

Desta forma, evidenciada a natureza salarial, são devidos os reflexos do adicional de insalubridade no cálculo do 13º salário, férias, horas extras, adicional noturno e licença-prêmio."

O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando a incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras e sobre os adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, consoante precedente que transcrevo:

Portanto, configurada a natureza salarial dos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, como referido acima, consequentemente sujeitam-se à incidência da exação impugnada, devendo ser mantida a sentença.

Abono assiduidade. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho.

Nesse sentido os seguintes precedentes do STJ:

Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade.

Desse modo, mantenho a sentença no tópico.

Adicional de quebra de caixa. Os pagamentos feitos a título de adicional de quebra de caixa têm natureza salarial devendo, portanto, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido, invoco os fundamentos constantes do voto proferido pelo Des. Fed. Joel Ilan Paciornik no julgamento da Apelação/Reexame necessário nº 5002450-15.2011.404.7203/SC:

 

 

No mesmo sentido:

Especificamente quanto à decorrência de pagamento da rubrica por convenção coletiva de trabalho, o cenário não se altera:

Assim, mantida a sentença quanto ao ponto.

Vale-Alimentação pago em pecúnia. A ajuda de custo alimentação, quando prestada de forma habitual, em espécie ou utilidade, fora da sede da empresa, e sem qualquer desconto do salário do empregado, enseja incidência de contribuição previdenciária, porquanto compõe o salário-de-contribuição.

 

Nessa linha, segue julgado do STJ:

Folgas não gozadas. Não incide a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de folgas não gozadas, porquanto se trata de indenização por direito não usufruído. Nesse sentido:

 

 

Cumpre salientar que a conversão em pecúnia de folgas não gozadas tem nítido caráter indenizatório, pois decorrente de não-fruição de benefício já agregado ao patrimônio jurídico do trabalhador.

 

Assim, mantenho a sentença no tópico.

Gratificação por participação nos lucros e resultados. A participação nos lucros ou resultados da empresa está expressamente excluída do salário-de-contribuição, conforme art. 28, § 9º, j da Lei n.º 8.212/91, devendo ser observadas as regras da Lei n.º 10.101/2000, a qual dispõe em seu art. 3.º que tal verba não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.

Nesse sentido, os seguintes julgados do STJ e do TRF da 4ª Região:

Mantida, portanto, a sentença no ponto.

Contribuições de Terceiros. Igual raciocínio aplica-se às Contribuições de terceiros (SEBRAE, SEI, SENAI, SESC, SENAC, SALÁRIO EDUCAÇÃO e INCRA), na medida em que também possuem como base de cálculo o total das remunerações pagas ou creditadas no decorrer do mês aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, a teor da alínea "a", inciso I, do art. 195 da CF/88 e incisos I e II do art. 22 da Lei n. 8.212/91.

Compensação. Tratando-se de ação mandamental, não cabe a imposição de condenação à restituição das parcelas indevidas ou pagas a maior. Entretanto, nada obsta a que se reconheça o direito à compensação tributária, consoante o enunciado da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

No que diz respeito às contribuições destinadas a terceiros, assim prevê o art. 89 da Lei nº. 8.212/91:

Logo, a competência para disciplinar a compensação dessas contribuições foi atribuída à SRFB, que editou a Instrução Normativa RFB nº. 900/08, na qual foi expressamente vedada a compensação pretendida:

Evidente, portanto, a impossibilidade de compensação de contribuições destinadas a terceiros.

Desse modo, cabe dar parcial provimento à remessa oficial, para especificar os limites à compensação, nos termos da fundamentação supra.

Atualização dos créditos. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. Assim, desmerece reforma a sentença.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e dar parcial provimento à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2016, na seqüência 184, disponibilizada no DE de 29/08/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.