TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E RAT). CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS. PRAZO PRESCRICIONAL. ADICIONAIS NOTURNO, ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5012291-33.2017.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: SUPERMERCADOS MANENTI LTDA/ (IMPETRANTE)

ADVOGADO: EDUARDO SILVA REMOR DE OLIVEIRA

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas pela UNIÃO e por SUPERMERCADOS MANENTI LTDA. em face de sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária (cota patronal), da contribuição social devida a terceiros e da contribuição social ao RAT/SAT incidentes sobre os valores pagos pela impetrante a seus empregados a título de aviso prévio indenizado, nos termos da fundamentação, e extingo o processo com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015.

Reconheço o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título (salvo a contribuição devida a terceiros) com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, corrigidos pela taxa SELIC, respeitando o disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional, e o prazo de cinco anos que antecede a propositura da demanda.

Sem honorários (art. 25, da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009).

Custas ex lege.

Sentença sujeita a reexame necessário.

Na hipótese de interposição de recurso de apelação, determino, desde logo, a intimação da parte contrária para apresentar contrarrazões; e, após, a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região (art. 1.010, §§ 1º a 3º, do Código de Processo Civil de 2015).

A impetrante sustenta, em síntese, que os adicionais de horas-extras, noturno, de periculosidade, de insalubridade e de transferência possuem natureza indenizatória, não incidindo contribuições previdenciárias sobre essas verbas. Aduz que é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre os reflexos do aviso prévio indenizado – que possui natureza indenizatória - no décimo terceiro salário. Argumenta que, nos termos do artigo 165, incisos I e III, c/c artigo 167 do Código Tributário Nacional, do artigo 66, § 2º, da Lei nº 8.383/91, bem como os artigos 2º, inciso I, 4º e 5º da Instrução Normativa SRF nº 1.717/17, é opção do contribuinte, não do Fisco, optar pela compensação ou restituição de valores indevidamente recolhidos, com débitos passados ou futuros, vencidos ou vincendos. Sustenta que se trata de mandado de segurança, no qual se pleiteia a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, não sendo aplicável a Súmula 461 do STJ. Defende que a incidência de correção monetária deve ser plena, devendo ser aplicada a taxa Selic, acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 e do artigo 170 do Código Tributário Nacional. Requer a reforma da sentença nos termos explicitados, bem como a condenação da UNIÃO ao pagamento das custas processuais. Pede também o prequestionamento dos dispositivos legais mencionados.

A UNIÃO sustenta, em síntese, que está dispensada de recorrer quanto à incidência de contribuição previdenciária patronal sobre aviso prévio indenizado. Aduz que somente podem ser excluídas da base de cálculo das contribuições destinadas a outras entidades e fundos as verbas listadas no artigo 28, inciso I, § 9º, da Lei nº 8.212/91. Requer que seja reconhecida a incidência das contribuições ao SAT/RAT e das contribuições a terceiros (salário-educação, INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE e outros) - que incidem sobre o total das remunerações pagas aos empregados - sobre o vale-transporte pago em pecúnia. Alega não ser possível a compensação com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007, que vedou a aplicação da compensação prevista no artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 às contribuições sociais de que tratam as alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do artigo 11 da Lei nº 8.212/1991. Aduz que a Instrução Normativa RFB nº 900/08 vedou expressamente a compensação das contribuições destinadas a terceiros, nos termos do artigo 89 da Lei nº 8.212/1991. Requer a reforma da sentença, para declarar devida a contribuição destinada ao SAT/RAT e terceiros sobre o aviso prévio indenizado.

A impetrante apresentou contrarrazões, requerendo o desprovimento da apelação da UNIÃO.

Vieram os autos a este Tribunal.

A Procuradoria Regional da República, verificando não se tratar de caso de intervenção do Ministério Público Federal, deixou de oferecer parecer, manifestando-se apenas pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO

Prescrição

Consoante já decidiu o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar n.º 118/05, ou seja, após 08-06-2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal.

Considerando que a impetrante limitou seu pedido nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, não há falar em prescrição.

Aviso prévio

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, Recurso Especial n.º 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de aviso-prévio indenizado.

Confira-se a ementa do acórdão:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

2.2 Aviso prévio indenizado.

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, 'se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba' (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre a verba em questão.

Assim, correta a sentença que afastou referidas verbas da incidência da contribuição previdenciária.

Tais conclusões se aplicam também às contribuições destinadas a terceiros e às contribuições destinadas ao SAT/RAT, tendo em vista que a base de incidência dessas contribuições também é a folha de salários.

Confira-se, nesse sentido, o seguinte julgado:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INTERESSE DE AGIR. SAT. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-CRECHE. VALE TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, NOTURNO, PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. SALÁRIO MATERNIDADE. SELIC. COMPENSAÇÃO. 1. Inexiste interesse de agir do contribuinte para discutir a incidência de contribuição previdenciária quanto às verbas expressamente arroladas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. 2. Segundo orientação desta Corte, tratando-se de ação ajuizada após o término da vacatio legis da LC 118/05 (ou seja, após 08-06-2005), objetivando a restituição ou compensação de tributos que, sujeitos a lançamento por homologação, foram recolhidos indevidamente, o prazo para o pleito é de cinco anos, a contar da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º, e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. 3º da LC 118/05. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho. 4. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória. 5. Em relação ao terço constitucional de férias, o tratamento jurídico é diferente no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema ele é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma do art. 29, § 3º, da Lei 8.213/91, combinadamente com o § 4º do art. 214 do Decreto 3.048/99, incidindo, pois, contribuição previdenciária. 6. O aviso prévio indenizado, além de constituir ganho absolutamente eventual, não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 7. O auxílio-creche possui natureza indenizatória, tendo a finalidade de ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche, não havendo, portanto, a incidência da contribuição previdenciária. 8. O valor pago, em dinheiro, a título de vale-transporte, não desnatura o caráter indenizatório da verba, razão pela qual não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, quota patronal. 9. As verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, a teor do que preceitua os arts. 457, §1º e 458, ambos da CLT, bem como art. 7º da Carta da República. 10. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. 11. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao RAT e às destinadas a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários. 12. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC. 13. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. (TRF4, APELREEX 5024398-06.2012.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, juntado aos autos em 05/07/2013)

Nega-se provimento à apelação da UNIÃO e à remessa oficial.

Décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio

O décimo terceiro - ou gratificação natalina - possui natureza remuneratória/salarial, de acordo com o artigo 28, § 7º, da Lei n.º 8.212/91 e com o artigo 1º, § 3º, da Lei n.º 4.090/62.

Por essa razão, o caráter indenizatório do aviso prévio indenizado não afasta a incidência de contribuição previdenciária sobre os seus reflexos no décimo terceiro salário.

Nesse sentido, confira-se julgado do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. "A orientação das Turmas que integram a 1ª Seção do STJ é de que incide Contribuição Previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado.
Precedentes: AgRg no REsp. 1.541.803/AL, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 21.6.2016; AgRg no REsp. 1.569.576/RN, Rel. Min.
Sérgio Kukina, DJe de 1.3.2016" (REsp 1.657.426/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/5/2017).
2. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1638528/AL, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 11/09/2017)

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. INCIDÊNCIA. SÚMULAS 207 E 688 DO STF. INTEGRAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS PARA FINS DE SALÁRIO DE BENEFÍCIO. SÚMULA 211/STJ. DA COMPENSAÇÃO DAS VERBAS RESTITUÍDA. DIVERSIDADE DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO CRÉDITO SAT/RAT COM TRIBUTOS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. DA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA, TAXA SELIC E JUROS DE MORA À DATA DO PAGAMENTO INDEVIDO. SÚMULA 188 E 523 DO STJ. I - A Lei n.º 8.620/93, em seu art. 7.º, § 2.º autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor bruto do 13.º salário, cuja base de cálculo deve ser calculada em separado do salário-de-remuneração do respectivo mês de dezembro.
Enunciado n. 207 da Súmula do STF: "As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário" e enunciado n. 688 da Súmula do STF: "É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário".
II - No que concerne ao pedido de reforma do acórdão recorrido por ofensa ao art. 125 da Lei 8.213/91 e ao art. 152 do Decreto nº 3.048/99, é inviável a análise suscitada pela incidência da Súmula 211 do STJ "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".
III - Entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de compensação dos créditos tributários administrados pela antiga Receita Federal com débitos de natureza previdenciária antes administrados pelo INSS (art. 11 da Lei n. 8.212/91), ante a vedação legal estabelecida pelo art. 26 da Lei n. 11.457/07.
IV - Incide contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, ante o caráter remuneratório de tais verbas, na esteira do entendimento firmado no REsp. 1.066.682/SP, julgado pelo rito dos Recursos Repetitivos (Rel. Min. LUIZ FUX, 1P, julgado em 9.12.2009, DJe 1.2.2010). V - A sentença do mandado de segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária, é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito. VI - Para fins de eventual compensação de créditos tributários ou previdenciários é necessário que haja correspondência entre a natureza das verbas compensáveis, inexistindo, portanto, autorização legal para a realização da compensação de valores indevidamente recolhidos ao SAT senão com débitos relativos ao próprio SAT.
VII - Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do transito em julgado da sentença. Enunciado n.
188 da Súmula do STJ. Quanto ao início da incidência da correção monetária sobre verbas auferidas em repetição de indébito tributário/contribuição previdenciária, este ocorre desde o pagamento indevido, conforme orientação firmada pro esta Corte Superior.
VIII - A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. Enunciado n. 523 da Súmula do STJ.
IX - Agravo interno improvido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1528037/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 28/08/2017)

Impõe-se, portanto, a manutenção da sentença no tópico, negando-se provimento à apelação da impetrante.

Horas-Extras e Adicionais Noturno, Periculosidade e Insalubridade

Quanto aos adicionais de periculosidade, insalubridade, noturno e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

(...)

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, por representarem um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA 1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC para definição do seguinte tema: "Incidência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas trabalhistas: a) horas extras; b) adicional noturno; c) adicional de periculosidade". CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA E BASE DE CÁLCULO: NATUREZA REMUNERATÓRIA 2. Com base no quadro normativo que rege o tributo em questão, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não devem sofrer a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/3/2014, submetido ao art. 543-C do CPC). 3. Por outro lado, se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA 4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no REsp 1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/6/2012; REsp 1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp 1.098.102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009). PRÊMIO-GRATIFICAÇÃO: NÃO CONHECIMENTO 5. Nesse ponto, o Tribunal a quo se limitou a assentar que, na hipótese dos autos, o prêmio pago aos empregados possui natureza salarial, sem especificar o contexto e a forma em que ocorreram os pagamentos. 6. Embora os recorrente tenham denominado a rubrica de "prêmio-gratificação", apresentam alegações genéricas no sentido de que se estaria a tratar de abono (fls. 1.337-1.339), de modo que a deficiência na fundamentação recursal não permite identificar exatamente qual a natureza da verba controvertida (Súmula 284/STF). 7. Se a discussão dissesse respeito a abono, seria necessário perquirir sobre a subsunção da verba em debate ao disposto no item 7 do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/1991, o qual prescreve que não integram o salário de contribuição as verbas recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário. 8. Identificar se a parcela em questão apresenta a característica de eventualidade ou se foi expressamente desvinculada do salário é tarefa que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. CONCLUSÃO 9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. (REsp 1358281/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014)

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. FÉRIAS INDENIZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS INDENIZADAS. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. FÉRIAS USUFRUÍDAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado e terço constitucional de férias gozadas. 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, salário-maternidade, horas extras e adicionais de periculosidade, de insalubridade e noturno. 3. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre férias indenizadas e respectivo terço constitucional, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, da Lei 8.212/91). (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5022224-64.2016.404.7200, 2ª TURMA, Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/05/2017)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária. 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade. 3. Demonstrada a natureza salarial do adicional de transferência, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba. Precedente do STJ. 4. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024989-26.2016.404.7000, 2ª TURMA, Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/03/2017)

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional noturno, insalubridade, periculosidade e horas extras, como requerido pela autora.

Nega-se provimento à apelação da impetrante.

Adicional de transferência

Consoante restou decidido no REsp 1.217.238/MG, Relator Ministro Mauro Campbell, julgado em 07/12/2010, a transferência do empregado é um direito do empregador, e do exercício regular desse direito decorre para o empregado transferido o direito de receber o correspondente adicional de transferência previsto no artigo 469, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho possuindo, portanto, o adicional de transferência natureza salarial.

Confira-se:

TRIBUTÁRIO. MULTA DO FGTS, SUBSTITUTIVA DA INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ART. 477 DA CLT, PAGA EM DECORRÊNCIA DA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA DE QUE TRATA O ART. 469, § 3º, DA CLT. NATUREZA SALARIAL. RENDIMENTO TRIBUTÁVEL.

1. De acordo com o art. 43 do Código Tributário Nacional, o fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda. Por sua vez, a Lei 7.713/88, em seu art. 6º, V, estabelece que ficam isentos do imposto de renda a indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, bem como o montante recebido pelos empregados e diretores, ou respectivos beneficiários, referente aos depósitos, juros e correção monetária creditados em contas vinculadas, nos termos da legislação do FGTS.

2. Entre os rendimentos isentos a que se refere a legislação do imposto de renda, encontra-se a multa do FGTS, substitutiva da indenização prevista no art. 477 da CLT, paga em decorrência da rescisão do contrato de trabalho.

3. Quanto ao adicional de transferência de que trata o art. 469, § 3º, da CLT, não se desconhece que esta Turma já adotou o entendimento de que o referido adicional teria natureza indenizatória e, por essa razão, sobre ele não incidiria imposto de renda. No entanto, da leitura do § 3º do art. 463 da CLT, extrai-se que a transferência do empregado é um direito do empregador, e do exercício regular desse direito decorre para o empregado transferido, em contrapartida, o direito de receber o correspondente adicional de transferência. O adicional de transferência possui natureza salarial, e na sua base de cálculo devem ser computadas todas as verbas de idêntica natureza, consoante a firme jurisprudência do TST. Dada a natureza reconhecidamente salarial do adicional de transferência, sobre ele deve incidir imposto de renda.

4. Recurso especial provido, em parte, tão-somente para assegurar a incidência do imposto de renda sobre o adicional de transferência de que trata o art. 469, § 3º, da CLT.

(REsp 1217238/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 03/02/2011)

No ponto, não merece provimento a apelação da impetrante.

Compensação

Por se tratar de mandado de segurança, somente possível a repetição via compensação conforme disposto nas Súmulas n.º 269 do Supremo Tribunal Federal e n.º 213 do Superior Tribunal de Justiça.

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei n.º 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e o teor do artigo 74 da Lei n.º 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei n.º 11.457/07, verbis:

Art. 2º. Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.

Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.

Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei.

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no artigo 66 da Lei n.º 8.383/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Logo, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91.

A compensação deve ser efetuada, mediante procedimento contábil, e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante o Fisco e do direito à compensação. Esta será realizada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.

Outrossim, a apuração do valor do crédito, para fins de compensação, cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.

Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar n.º 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o artigo 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Outrossim, convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.

Com relação às contribuições destinadas a terceiros, porém, há que se atentar para o que dispõe o artigo 89 da Lei nº 8.212/91:

Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Regulamentando esse dispositivo, havia o artigo 59 da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil n.º 1.300/2012 (revogada pela Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1.717, de 17-07-2017, que repete o conteúdo do dispositivo), no seguinte sentido:

É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.

Contudo, o STJ entendeu que tal norma era ilegal, por exorbitar do poder regulamentar ao vedar a compensação pelo sujeito passivo. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE, AS HORAS EXTRAS E O RESPECTIVO ADICIONAL. INDÉBITO DECORRENTE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA TERCEIROS OU FUNDOS. COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. IN'S RFB 900/2008 E 1.300/2012. EXORBITÂNCIA DA FUNÇÃO REGULAMENTAR.
1. Não viola o art. 535, inciso II, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando a Corte de origem obrigada a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.
2. A Primeira Seção desta Corte Superior, ao julgar os Recursos Especiais 1.230.957/CE e 1.358.281/SP, no rito do art. 543-C do CPC, consolidou os seguintes entendimentos, respectivamente: (i) incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre os valores pagos a título de salário-maternidade; e (ii) incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre o adicional de horas extras.
3. Hipótese em que a sociedade empresária recorrente pretende compensar créditos oriundos do pagamento indevido de contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos. O Tribunal de origem negou referida pretensão com base nos arts. 47 da IN RFB 900/2008; e 59 da IN RFB 1.300/2012.
4. As IN's RFB 9000/2008 e 1.300/2012, no lugar de estabelecerem os termos e condições a que se referem o art. 89, caput, da Lei n. 8.212/91, simplesmente vedaram a compensação pelo sujeito passivo. Desse modo, encontram-se eivadas de ilegalidade, porquanto exorbitam sua função meramente regulamentar.
5. Aplicação dos arts. 66 da Lei n. 8.383, de 1991, 39 da Lei n. 9.250, de 1995, e 89 da Lei n. 8.212, de 1991, no sentido de que o indébito referente às contribuições previdenciárias (cota patronal) e destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, observando, contudo, a limitação constante do art. 170-A do CTN. Inaplicabilidade do art.
74 da Lei n. 9.430, de 1996 ao caso, conforme determina o art. 26 da Lei n. 11.457, de 2007.
6. Recurso especial provido em parte para declarar o direito de a sociedade empresária recorrente compensar as contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos com tributo de mesma espécie e destinação constitucional.
(...)
(REsp 1498234/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 06/03/2015)

Em razão disso, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional incluiu a matéria na lista de dispensa para contestar e recorrer, como demonstra a Nota PGFN/CRJ nº1245/2016:

Nessa toada, é possível asseverar que o STJ já firmou orientação quanto à ilegalidade do art. 59 da IN/RFB nº 1.300, de 2012 (e do art. 47 da IN/RFB nº 900, de 2008), que veda por completo a compensação das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos, por exorbitar de sua função meramente regulamentar. No entanto, ressalva o STJ que devem ser aplicados à hipótese os arts. 66 da Lei nº 8.383, de 1991, 39 da Lei nº 9.250, de 1995 e 89 da Lei nº 8.212, de 1991, a fim de permitir que o indébito referente às contribuições destinadas a terceiros seja objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, observando, contudo, a limitação constante do art. 170-A do CTN.

(...)

Ante o exposto, com fulcro no art. 2º, VII, §§ 4º e 5º, III, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, considerando o entendimento consolidado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, propõe-se a sua inclusão no "item 1" da lista de temas com jurisprudência consolidada (com dispensa de contestar e recorrer), conforme explicitado a seguir:

Assim, no tópico, nega-se provimento a ambas as apelações.

Correção monetária

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula n.º 162 do Superior Tribunal de Justiça) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95, índice que engloba juros e correção monetária.

Nega-se, assim, provimento à apelação da impetrante.

Sucumbência

Tendo em vista a sucumbência mínima da UNIÃO, tão somente quanto às contribuições ao SAT/RAT e a terceiros sobre o aviso prévio indenizado, resta a impetrante responsável pelas custas processuais.

Prequestionamento

Por oportuno, frisa-se, quanto ao prequestionamento, que não se faz necessária a menção analítica, no julgado, acerca de cada um dos dispositivos legais invocados pelas partes, em suas razões de insurgência.

O que importa é que, fundamentadamente, não tenha sido acolhida a pretensão de reforma da decisão no tocante às questões de fundo, nos termos do artigo 1.025 do Novo Código de Processo Civil.

Ademais, o exame acerca da presença do requisito do prequestionamento cabe ao órgão deste Tribunal incumbido da admissão dos recursos aos Tribunais Superiores, e não a esta Turma.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e ao reexame necessário.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000401161v5 e do código CRC d59e7593.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 18/4/2018, às 16:9:7

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5012291-33.2017.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: SUPERMERCADOS MANENTI LTDA/ (IMPETRANTE)

ADVOGADO: EDUARDO SILVA REMOR DE OLIVEIRA

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E RAT). CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS. PRAZO PRESCRICIONAL. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. AVISO PRÉVIO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. HORAS-EXTRAS. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. COMPENSAÇÃO.

1. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

2. Consoante já decidiu o egrégio Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar n.º 118/05, ou seja, após 08-06-2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal.

3. As verbas recebidas pelo empregado a título de adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade integram o salário-de-contribuição, incidindo sobre elas contribuição previdenciária.

4. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

5. É devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, ainda que calculado com base no aviso-prévio indenizado, tendo em vista a sua natureza salarial.

6. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme artigo 7º, inciso XVI, da Constituição Federal e Enunciado n.° 60 do Tribunal Superior do Trabalho, incidindo sobre ele contribuição previdenciária.

7. Consoante restou decidido no REsp 1.217.238/MG, o adicional de transferência do empregado, previsto no artigo 469, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho possui natureza salarial.

8. As contribuições recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, observando-se as disposições do artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

9. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do artigo 39 da Lei nº 9.250/95.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento às apelações e ao reexame necessário, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de abril de 2018.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000401162v4 e do código CRC 251395e3.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 18/4/2018, às 16:9:7

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 14:47:22.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/04/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5012291-33.2017.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR(A): JUAREZ MERCANTE

APELANTE: SUPERMERCADOS MANENTI LTDA/ (IMPETRANTE)

ADVOGADO: EDUARDO SILVA REMOR DE OLIVEIRA

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 14:47:22.