TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (COTA PATRONAL, SAT/RAT E CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS). AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

DISTRIBUIDORA E REPRESENTAÇÕES SCHWEICKARDT LTDA impetrou mandado de segurança em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Santa Cruz do Sul/RS, buscando a declaração de inexigibilidade de recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre: i) aviso prévio indenizado; ii) importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença; iii) terço constitucional de férias gozadas; iv) férias gozadas; v) importância paga nos dias de afastamento por atestado médico; vi) salário-maternidade e licença-paternidade; vii) adicional de 50% de hora extra e pagamento em dobro pelo trabalho em feriados e domingos; viii) adicionais de insalubridade, periculosidade e trabalho noturno; ix) auxílio-creche; e x) auxílio-transporte e vale-transporte, bem como garanta a compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos últimos cinco anos.

Sobreveio sentença que reconheceu a prescrição das parcelas recolhidas antes de 14/10/2009 e, no mérito, concedeu parcialmente a segurança pretendida nos autos do presente mandado de segurança, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, para o fim de determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir as contribuições previdenciárias, inclusive as devidas ao SAT e aquelas destinadas a terceiros, incidentes sobre o total das remunerações pagas pelas impetrantes aos segurados empregados sobre o (a) aviso prévio indenizado; (b) férias e o 1/3 constitucional de férias; (c) auxílio-educação (auxílio-creche), (d) auxílio-doença (nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado) e (e) auxílio-condução, bem como declarar o direito da autora de compensar os valores indevidamente recolhidos a esses títulos desde cinco anos antes da propositura da demanda, nos moldes anteriormente elencados na fundamentação. Sobre os valores a serem compensados deverá incidir a SELIC desde a data do recolhimento indevido até a data da efetiva restituição (Súmula do STJ, nº 162). Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09). Considerando a sucumbência recíproca, condeno a União ao ressarcimento de 50% do valor adiantado pela impetrante a título de custas judiciais.

Apela a impetrante, reiterando os termos da inicial. Relata que esses rendimentos não advêm do trabalho realizado pelos seus empregados, sendo verbas de cunho indenizatório e previdenciários que não devem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária. Requer sejam deferidos os pedidos de não-incidência sobre: i) importância paga nos dias de afastamento por atestado médico; ii) salário-maternidade e licença-paternidade; iii) adicional de 50% de hora extra e pagamento em dobro pelo trabalho em feriados e domingos; iv) adicionais de insalubridade, periculosidade e trabalho noturno.

A União apelou sustentando a incidência da contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias do auxílio-doença, auxílio-creche e auxílio-condução.

Presentes as contrarrazões.

É o relatório.

Salário-maternidade. O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, à luz do disposto no art. 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal.

Também o art. 28, § 2º da Lei 8.212/91 considera tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

Ademais, o STJ, no julgamento do Resp 1.230.957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/2/2014, DJe 18/3/2014, submetido ao regime dos recursos repetitivos, concluiu que incide contribuição previdenciária sobre a rubrica salário-maternidade. O acórdão restou assim ementado:

Portanto, forçoso concluir que sobre o salário-maternidade incide a exação em comento.

Licença paternidade. Da mesma forma, a licença-paternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas, pois tem natureza salarial.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

Férias gozadas. Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

Diante da sua natureza eminentemente salarial, nos termos do art. 148 da CLT, tais valores integram a base de cálculo da contribuição previdenciária e de terceiros, conforme precedentes do STJ:

 

 

 

 

Ressalto que quando há o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período de férias, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho. Somente se o período de férias for indenizado, ou seja, convertido em pecúnia por haver a rescisão do contrato de trabalho ou por exceder o limite legal, o adicional consiste em reparação do dano sofrido pelo empregado.

No que tange aos valores pagos a título de férias indenizadas, tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, alínea d, da Lei 8.212/91).

No tocante ao terço constitucional, por sua vez, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e seu respectivo terço constitucional, relativamente aos empregados vinculados ao RGPS, passo a adotar o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

Desse modo, deve ser mantida a sentença no tópico.

A União defende a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Em síntese, são seus argumentos: o aviso prévio indenizado tem natureza salarial e não indenizatória, porque não se destina a reparar prejuízo causado ao trabalhador, fundamento da natureza indenizatória das parcelas decorrentes do contrato de emprego. Ao contrário, o trabalhador se beneficia com a concessão dessa espécie de aviso prévio, porque dispõe de tempo integral para a busca de novo emprego, e, não apenas de duas horas diárias, como ocorre no aviso prévio dito trabalhado. Além disso, esse período é computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, devendo ser anotado na CTPS como tal. Trata-se, pois, de hipótese de salário sem trabalho, também gerada por outros eventos na relação de emprego, nos quais, apesar do empregado não estar obrigado a prestar trabalho, o empregado é compelido a pagar salário.

Essa tese encontrou guarida na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que editou sua Súmula 49, nos seguintes termos:

No entanto, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária e de terceiros as verbas referentes ao aviso prévio indenizado, devendo ser mantida a sentença no tópico.

Vale-transporte pago em pecúnia. O Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 478.410/SP (Relator Min. Eros Grau, julgamento: 10/03/2010), pacificou o entendimento de que, mesmo quando o vale-transporte é pago em pecúnia não há incidência da contribuição previdenciária. A decisão restou assim ementada:

Portanto, mantida a sentença no ponto.

Descanso semanal remunerado. O repouso semanal remunerado é verba essencialmente remuneratória. Com efeito, a remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integram o salário para todos os efeitos legais e com ele deve ser paga. No caso, para ilustrar o caráter remuneratório dessa verba, cita-se a súmula 172 do TST:

Assim, tratando-se de verba essencialmente remuneratória, o empregador tem o dever de recolher contribuição previdenciária também sobre esta verba.

No mesmo sentido:

Atestados médicos. A autora sustenta a ilegalidade da contribuição previdenciária sobre a remuneração paga ao empregado nos dias em que faltou ao trabalho por motivo de saúde, com base em atestados médicos, ao fundamento de que inexiste qualquer contraprestação de serviços e, portanto, resta afastada a subsunção do fato à regra-matriz do tributo.

Sobre o tema, assim está disposto no Decreto n.º 27.048, de 1949, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605, de 1949:

Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.

Neste mesmo sentido:

Horas-Extras e adicional. As horas-extras e o adicional de horas-extras possuem caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e do Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre eles incide contribuição previdenciária.

A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

Nesse sentido:

Assim, no ponto, não merece provimento a apelação.

Adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade. A Constituição da República empresta natureza salarial a tais verbas, ao as equiparar à remuneração, em seu art. 7.º:

Discorrendo a respeito, ensina Carmen Camino (opus cit., p. 196/7):

Neste sentido, o aresto do TST:

O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando a incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras e sobre os adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, consoante precedente que transcrevo:

Portanto, configurada a natureza salarial dos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, como referido acima, consequentemente sujeitam-se à incidência da exação impugnada.

Auxílio-creche. O STJ sumulou entendimento segundo o qual o auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição (Súmula nº 130). Trata-se de verba de natureza indenizatória que se destina a reembolsar o trabalhador pelo fato de a empresa não manter creche funcionando em seu estabelecimento.

Nesse sentido, destaco o seguinte precedente:

Sendo assim, não incide contribuição previdenciária sobre a verba denominada "auxílio-creche".

A impetrante tem direito de compensar os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração a título de contribuições previdenciárias incidentes sobre o aviso-prévio indenizado, primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente e terço constitucional de férias gozadas.

Tendo em conta que no mandado de segurança não se admite a obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos, e que o contribuinte tem o direito de optar por compensar ou restituir os valores indevidamente pagos, não existe óbice ao ajuizamento de ação ordinária visando à opção pela restituição do indébito, após o trânsito em julgado de sentença mandamental favorável, onde declarado o direito à compensação.

Quanto à compensação do indébito, deverá ocorrer com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/05/2015, na seqüência 318, disponibilizada no DE de 15/05/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.