TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (COTA PATRONAL, SAT/RAT E CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS). FÉRIAS GOZADAS E TERÇO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado com o objetivo de obter-se provimento jurisdicional que determine a suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de férias gozadas, salário maternidade, terço constitucional de férias, 15 dias anteriores ao auxílio-doença, auxílio-acidente e a compensação em relação aos valores já pagos nos últimos dez anos. Refere a impetrante que, sendo tais valores pagos à guisa de indenização, não configuram fato gerador da contribuição previdenciária patronal prevista no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212, de 1991. Sustenta que a cobrança da referida exação implica ofensa ao princípio da legalidade tributária.. 

Regularmente processado, sobreveio sentença (E.27) concedendo em parte a segurança para (...) c.1) afastar da incidência da contribuição previdenciária paga pela impetrante relativa à remuneração creditada aos seus empregados, as seguintes parcelas: - terço constitucional de férias; - valores pagos ao empregado nos 15 dias que antecedem a concessão do benefício de auxilio-doença. c.2) declarar o direito da parte impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente, atualizados monetariamente nos termos da fundamentação. Sem condenação em honorários advocatícios. Custas processuais a serem ressarcidas por metade pela União.

 Apelou a União (E.36). Aduziu, em suma, que deve incidir a contribuição previdenciária (cota patronal) relativamente aos valores pagos a título de terço constitucional de férias e aos primeiro quinze dias de auxílio doença. Sustentou, por fim, que "a compensação de contribuições previdenciárias não pode ser efetuada com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Dar-se-á, apenas, um "encontro de contas" com as contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subseqüentes ao da compensação apurada como devida, nos termos do caput do art. 44 da IN RFB n.º 900, de 2008. Resguardado, por óbvio, o direito de requerer a restituição de valores indevidamente recolhidos nos casos previstos em lei".

Apelou a parte impetrante (E.39). Requereu, em suma, "a não-incidência da contribuição previdenciária sobre salário-maternidade e férias usufruídas". Por fim, insurgiu-se contra a aplicação do art. 170-A do CTN quanto à compensação.

 

Com contrarrazões (E.44 e E.46), vieram os autos para julgamento.

 

É o relatório.

 

O STF, no julgamento, na modalidade de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 566.621, em 4-8-2011, entendeu pela validade da aplicação do novo prazo prescricional de 5 anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da Lei Complementar nº 118, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Assim, restou estabelecido que o marco temporal eleito pela Suprema Corte para aplicabilidade da LC nº 118 /05 foi o ajuizamento das ações repetitórias e não a data da ocorrência dos fatos geradores.

Nas demandas ajuizadas até 08/06/2005, ainda incide a regra dos "cinco mais cinco" para a restituição de tributo sujeito ao lançamento por homologação (art. 150, § 4º c/c o art. 168, I, do CTN), ou seja, de dez anos a contar do pagamento indevido.

Na hipótese dos autos, tendo sido a demanda ajuizada em 04/02/2014, após a vigência da Lei Complementar n.º118/05, estão prescritos os pagamentos efetuados anteriormente a 04/02/2009, conforme decisão do juízo singular.

 

 

No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e seu respectivo terço constitucional, relativamente aos empregados vinculados ao RGPS, passo a adotar o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

 

 

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

 

Assim, não merecem provimento às razões suscitadas pela União quanto ao terço constitucional.

 

 Quanto à remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença:

 

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

 

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

 

Desse modo, deve ser mantida a sentença no tópico.

 

 

 

O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido: REsp 853730/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 6/8/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 16/6/2008; REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 25/2/2008, p. 290.

 

No mesmo sentido também o seguinte precedente desta Corte:

 

 

Ademais, o art. 20, § 2º do art. 22 da Lei 8.212/91 considera tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

 

Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento, não merecendo reparos, no ponto, a sentença.

 

 

Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

 

Diante da sua natureza eminentemente salarial, nos termos do art. 148 da CLT, tais valores integram a base de cálculo da contribuição previdenciária e de terceiros, conforme precedente do STJ:

 

 

Mantida, pois, a decisão do juízo singular quanto ao ponto.

 

 

A impetrante tem direito de compensar os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração a título de contribuições previdenciárias incidentes sobre o aviso-prévio indenizado, primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente e terço constitucional de férias gozadas.

 

Tendo em conta que no mandado de segurança não se admite a obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos, e que o contribuinte tem o direito de optar por compensar ou restituir os valores indevidamente pagos, não existe óbice ao ajuizamento de ação ordinária visando à opção pela restituição do indébito, após o trânsito em julgado de sentença mandamental favorável, onde declarado o direito à compensação.

 

Quanto à compensação do indébito, deverá ocorrer com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

 

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/08/2015, na seqüência 205, disponibilizada no DE de 14/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.