TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS). HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO, DE INS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por DIVINO AGROPECUÁRIA LTDA., nova denominação social de CEUSA AGROPECUÁRIA LTDA., objetivando seja determinado à autoridade impetrada que se abstenha de lhe exigir o recolhimento da contribuição previdenciária patronal e as devidas a terceiros (sistema "S", SEBRAE e etc.), bem como o Seguro de Acidente de Trabalho - SAT incidentes sobre: (a) horas extras; (b) adicional noturno; (c) adicional de insalubridade; (d) adicional de periculosidade; (e) adicional de transferência; e (f) parcela do 13º salário calculada sobre o aviso prévio indenizado. Pede, também, para compensar os valores pagos a estes títulos nos últimos 5 anos.

Devidamente processado o feito, sobreveio sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:

Opostos embargos de declaração pela União, foram acolhidos para alterar o dispositivo da sentença, passando a ter a seguinte redação:

Opostos embargos declaratórios pela impetrante, não foram conhecidos.

Apelou a impetrante postulando a reforma parcial da sentença para que seja assegurado seu direito de não ser compelida ao recolhimento de contribuição social previdenciária patronal e devida a terceiros, e respectivo Seguro de Acidente de Trabalho - SAT/RAT, incidentes sobre os valores pagos a título de adicionais de horas-extras, adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade e de transferência, e sobre a respectiva parcela (avo) de 13° salário calculada sobre o aviso prévio indenizado, bem como seja assegurado seu direito de efetuar compensação e/ou a restituição dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, observado o prazo prescricional qüinqüenal, corrigidos monetariamente, com a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido e Taxa SELIC - com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, inclusive parcelados e com os então administrados pelas extintas Secretaria da Receita Federal e Previdenciária, em especial com as contribuições arrecadadas ao INSS, bem como as incidentes sobre a folha de salários, sem qualquer limitação percentual. Alternativamente, requer autorização para restituição de todos os valores indevidamente recolhidos, antes e durante o transcurso dos presentes autos, a critério da apelante, conforme disposto nos artigos arts. 165, I e III, c/c 167, do CTN; art. 66, §2º, da Lei 8.383/91; bem como arts. 2º, I, e 3º, da Instrução Normativa SRF nº 1.300/12. Postula também seja determinado à impetrada que se abstenha de obstar o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio, a cobrança ou exigência dos valores correspondentes às contribuições em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle, como o CADIN. Requer, por fim, a adequação dos ônus de sucumbência, condenando-se a apelada ao pagamento das custas processuais, determinando-se o reembolso daquelas antecipadas, em razão da reforma da sentença, de acordo com o previsto no art. 20 do Código de Processo Civil; art. 4º, p. único c/c 14, § 4º, da Lei nº 9.289/96; e o prequestionamento expresso dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais alegados.

Com contrarrazões, vieram os autos eletrônicos conclusos.

É o relatório.

Horas-Extras. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

Nesse sentido:

Assim, no ponto, não merece provimento a apelação da impetrante.

Adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade. A Constituição da República empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, em seu art. 7.º:

Discorrendo a respeito, ensina Carmen Camino (opus cit., p. 196/7):

Neste sentido, o aresto do TST:

O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando a incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras e sobre os adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, consoante precedente que transcrevo:

Portanto, configurada a natureza salarial dos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, como referido acima, consequentemente sujeitam-se à incidência da exação impugnada, razão pela qual mantenho, no tópico, a decisão recorrida.

Adicional de transferência. Consoante restou decidido no REsp 1.217.238/MG, Rel. Min. Mauro Campbell, julgado em 7.12.2010, a transferência do empregado é um direito do empregador, e do exercício regular desse direito decorre para o empregado transferido o direito de receber o correspondente adicional de transferência previsto no art. 469, § 3º, da CLT possuindo, portanto, o adicional de transferência natureza salarial.

No ponto, não merece provimento o apelo da impetrante.

13º salário proporcional calculado sobre o aviso prévio. O STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

Cumpre salientar que, a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

Assim, como o assessório segue a natureza do principal, sendo incabível a incidência da contribuição previdenciária sobre valores relativos ao aviso prévio indenizado, o 13º salário proporcional, calculado sobre ele, deve ter a mesma sorte, devendo ser provido o recurso no ponto.

Compensação. A impetrante tem direito de compensar e/ou restituir os valores recolhidos indevidamente a titulo de 13º salário proporcional, calculado sobre o aviso prévio indenizado.

Tratando-se de ação mandamental, não cabe a imposição de condenação à restituição das parcelas indevidas ou pagas a maior. Entretanto, nada obsta a que se reconheça o direito à compensação tributária, consoante o enunciado da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça.

O indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

Contudo, incabível a compensação das contribuições destinadas a terceiros.

Com efeito, dispõe o art. 89 da Lei nº 8.212/91:

A Secretaria da Receita Federal do Brasil editou as Instruções Normativas 900/2008 e 1.300/2012, vedando, nos arts. 47 e 59, respectivamente, a compensação pelo sujeito passivo das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.

Evidente, portanto, a impossibilidade de compensação de contribuições destinadas a terceiros.

Atualização dos créditos. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

Restrições cadastrais. Acolho o pedido da impetrante para determinar que a autoridade coatora fica impedida de promover, por qualquer meio, administrativo ou judicial, a cobrança ou exigência dos valores correspondentes à contribuição previdenciária sobre as importâncias pagas a título de 13º salário proporcional calculado sobre o aviso prévio indenizado, bem como de efetuar qualquer restrição, autuação fiscal, negativa de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposição de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle apenas no que se refere às mencionadas rubricas, uma vez que não se justifica que a União imponha restrições em relação a débito inexigível.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/09/2015, na seqüência 145, disponibilizada no DE de 10/09/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.