TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS). LEGITIMIDADE ATIVA. LEGITIMIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da impetrante, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial e julgar prejudicado o mérito da apelação do SENAI-DN/SESI-DN, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O feito foi assim relatado na origem:

Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

A impetrante, em suas razões de apelação, sustenta, preliminarmente: a) a legitimidade da empresa para discutir a exigibilidade de contribuições por parte do empregado; b) o interesse de agir quanto à exclusão de verbas da base de cálculo das contribuições previstas no art. 22 da Lei nº 8.212/91 em razão da edição da Lei nº 12.546/2011; e c) a legitimidade passiva da União no que diz respeito ao salário-educação. No mérito, defende a inexigibilidade das contribuições incidente sobre: a) valores pagos a título de auxílio-doença em períodos inferiores a 15 dias; b) salário-maternidade; e c) adicionais noturno, de insalubridade, periculosidade e horas-extras. Alega, ainda, que, no que diz respeito aos reflexos, deve ser reconhecido o direito da empresa à exclusão da tributação das parcelas correspondentes às verbas discutidas que compõem o cálculo do 13º salário, férias remuneradas, terço constitucional e repouso semanal, uma vez que não possuem caráter remuneratório. Afirma que "não sendo o principal tributável, não poderão os citados reflexos ser afetados". Requer, ao final, a reforma da sentença para o fim de reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente a título de contribuições devidas a terceiros.

O SENAI-DN e o SESI-DN também apelaram, sustentando, em síntese, a legalidade da incidência das contribuições previdenciárias e das devidas a terceiros sobre os valores pagos a título de auxílio-doença (primeiros quinze/trinta dias de afastamento do empregado), aviso prévio indenizado e do terço constitucional de férias. Ao final, defende a inviabilidade da compensação.

A União, por sua vez, do mesmo modo postula a reforma da sentença para que seja denegada a segurança, em razão da exigibilidade da contribuição previdenciária sobre as verbas referidas.

A APEX-BRASIL, em suas razões, alega, em preliminar, a) sua ilegitimidade passiva e b) a inadequação da via eleita ante a ausência de prova pré-constituída e inviabilidade do uso de mandado de segurança para a cobrança de valores. No mérito, defende ser devida a incidência das contribuições previdenciárias e das devidas a terceiros sobre auxílio-doença (primeiros quinze/trinta dias de afastamento do empregado), aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias.

Com contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

Legitimidade ativa. Postula a impetrante, em apelação, seja reconhecido seu direito de deixar de descontar e recolher as contribuições previstas no artigo 20 da Lei n° 8.212/1991, devidas pelos seus empregados, sobre as verbas de caráter não-salarial elencadas na exordial.

Ocorre que a parte impetrante se encontra na condição de mero agente retentor, participando tão-somente do mecanismo de recolhimento do tributo, sem arcar com nenhum ônus patrimonial.

Nesse sentido vem entendendo esta Corte:

Assim, mantenho a sentença que entendeu que sendo a empresa impetrante mera arrecadadora da contribuição previdenciária suportada e exigida dos empregados carece de legitimidade para, em seu nome, pleitear a restituição ou compensação do tributo.

 

Legitimidade passiva dos terceiros. Considerando que as contribuições de terceiros são fiscalizadas, arrecadadas, cobradas e recolhidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma da Lei nº 11.457/07, a parte passiva é a União.

 

Esse é o entendimento consolidado no STJ, conforme se verifica de recente julgado, verbis:

Assim, o SESI/SC, SESI-DN, SENAI/SC, SENAI-DN, SEBRAE/SC, INCRA, APEX-BRASIL E ABDI não possuem legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda.

Irrelevante a circunstância de serem os destinatários da arrecadação. É a administração dos tributos que define a legitimidade passiva da União, sendo desnecessário perquirir qual o beneficiário mediato ou imediato.

Impõe-se, portanto, a reforma da sentença para dar provimento à apelação da APEX-BRASIL para reconhecer a sua ilegitimidade passiva, bem como, reconhecer, de ofício, a ilegitimidade passiva das outras entidades terceiras, extinguindo o feito sem resolução do mérito em relação a todas (SESI/SC, SESI-DN, SENAI/SC, SENAI-DN, SEBRAE/SC, INCRA, APEX-BRASIL E ABDI), nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, julgando prejudicado o mérito das apelações do SENAI-DN e SESI-DN.

Legitimidade passiva da União no que diz respeito ao salário-educação. O magistrado singular decidiu o seguinte quanto ao ponto:

Correta a decisão, tendo em vista que o FNDE é parte legítima para figurar no pólo passivo da presente demanda, em conjunto com a União. Nesse sentido:

Interesse de agir. O julgador de primeira instância assinalou que "como foi reconhecida apenas a legitimidade da impetrante no tocante à quota patronal, o interesse de agir quanto à "parte do empregado" resta afastado", acolhendo a preliminar de falta de interesse de agir (recolhimentos efetuados na vigência da Lei 12.546/2011) relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre as verbas retidas do empregado/segurado e trabalhador avulso.

É necessário explicitar que remanesce integralmente o interesse de agir da parte autora com relação às contribuições para o SAT/RAT e para terceiros e no período posterior a 31/12/2014 (art. 8º da Lei nº 12.546/2011).

Quanto a esse aspecto, o recurso da autora merece parcial acolhimento.

 

Prescrição. O Plenário do STF, no julgamento do RE 566.621/RS, com a relatoria da Ministra Ellen Gracie, reconheceu a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, considerando válida a aplicação do prazo de 5 anos às ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005.

A ação foi ajuizada em 16/06/2015, estando atingidas pela prescrição as parcelas anteriores a 16/06/2010.

Remuneração paga nos primeiros quinze (trinta) dias de afastamento por motivo de doença. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho. Com a aprovação da MP 664/2014, tal entendimento passa a valer, como bem observado pelo magistrado a quo, aos primeiros 30 dias de afastamento por motivo de doença.

 

O citado recurso repetitivo também cuidou desta questão. Transcrevo o entendimento:

 

 

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

  

Desse modo, mantenho a sentença no ponto, pois não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze/trinta dias de afastamento por motivo de doença.

 

Por óbvio, não incidem as contribuições se o afastamento for inferior a quinze dias.

Terço constitucional de férias. Adoto o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

 

 

Como se vê dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

 

Esse entendimento voltou a ser confirmado pelo STJ quando do julgamento do REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, em 26/02/2014, sob o regime do artigo 543-C do CPC.

 

Assim, indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas.

 

Aviso Prévio Indenizado e reflexos. O STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

 

A matéria já foi objeto de recurso repetitivo. Segue o excerto correspondente:

 

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

 

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

 

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária e de terceiros as verbas referentes ao aviso prévio indenizado e seus reflexos.

Desse modo, impõe-se o provimento da apelação da impetrante no que diz respeito aos reflexos.

Salário-maternidade. O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, à luz do disposto no art. 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal.

 

Neste sentido os seguintes precedentes desta Corte:

 

 

Ademais, o art. 28, § 2º da Lei 8.212/91 considera tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

 

Portanto, forçoso concluir que sobre o salário-maternidade incide a exação em comento.

Horas-extras e respectivo adicional. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

Nesse sentido:

Assim, no ponto, não merece provimento a apelação da parte impetrante.

Adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade. A Constituição da República empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, em seu art. 7.º:

Discorrendo a respeito, ensina Carmen Camino (opus cit., p. 196/7):

Neste sentido, o aresto do TST:

O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando a incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras e sobre o adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade, consoante precedente que transcrevo:

Portanto, configurada a natureza salarial do adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade, como referido acima, consequentemente sujeitam-se à incidência da exação impugnada, razão pela qual mantenho, no tópico, a decisão recorrida.

Contribuições ao SAT/RAT e Contribuições de Terceiros. Igual raciocínio aplica-se às contribuições sociais decorrentes dos Riscos Ambientais do Trabalho (RAT) e Contribuições de Terceiros, na medida em que também possuem como base de cálculo o total das remunerações pagas ou creditadas no decorrer do mês aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, a teor da alínea "a", inciso I, do art. 195 da CF/88 e incisos I e II do art. 22 da Lei n. 8.212/91.

Compensação. Tratando-se de ação mandamental, não cabe a imposição de condenação à restituição das parcelas indevidas ou pagas a maior. Entretanto, nada obsta a que se reconheça o direito à compensação tributária, consoante o enunciado da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

Incabível a compensação das contribuições destinadas a terceiros.

Com efeito, dispõe o art. 89 da Lei nº 8.212/91:

 

 

A Secretaria da Receita Federal do Brasil editou as Instruções Normativas 900/2008 e 1.300/2012, vedando, nos arts. 47 e 59, respectivamente, a compensação pelo sujeito passivo das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.

A restituição dos valores recolhidos a maior, com relação a essas contribuições, deverá ser feita por outros meios.

 

Atualização dos créditos. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da impetrante, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial e julgar prejudicado o mérito da apelação do SENAI-DN/SESI-DN.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/08/2016, na seqüência 341, disponibilizada no DE de 01/08/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL E JULGAR PREJUDICADO O MÉRITO DA APELAÇÃO DO SENAI-DN/SESI-DN.