AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5036156-88.2016.4.04.0000/PR
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
AGRAVANTE | : | ZAIRE FERRAMENTARIA LTDA |
ADVOGADO | : | Eduardo Casillo Jardim |
AGRAVADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS). TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS.
. Afastada a incidência de contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT e destinadas a terceiros) sobre o terço constitucional de férias, eis que referida verba detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de outubro de 2016.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8609530v2 e, se solicitado, do código CRC A932F689. | |
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| Signatário (a): | Jorge Antonio Maurique |
| Data e Hora: | 20/10/2016 15:01 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5036156-88.2016.4.04.0000/PR
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
AGRAVANTE | : | ZAIRE FERRAMENTARIA LTDA |
ADVOGADO | : | Eduardo Casillo Jardim |
AGRAVADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu total antecipação de tutela no 'mandamus' originário, verbis:
Vistos, etc.
Em brevíssima síntese, a autora propõe a presente ação ordinária contra a União para ver reconhecida a exclusão da incidência da contribuição previdenciária, incluindo o percentual destinado a terceiros e ao SAT, sobre pagamentos que entende de natureza indenizatória, assim que, como defende, '... o recolhimento da contribuição social sobre as verbas acima indicadas (15 ou 30 dias - conforme a norma vigente à época - que antecedem os benefícios do auxílio doença e do auxílio-acidente; aviso prévio indenizado, e; terço constitucional de férias) é absolutamente ilegal, uma vez que tais verbas, por possuírem natureza nitidamente indenizatória, não configuram contraprestação ao trabalho prestado...', buscando o provimento, já em antecipação de tutela para o fim de suspender a exigibilidade da exigência, com final condenação à restituição do indébito, via repetição ou compensação.
Junta procuração e documentos.
É o relatório,
Decido:
Tema recorrente, recentemente, no julgamento da ação ordinária 502.9385-80.2015.404.7000, decidi:
'Insurge-se a autora, através da presente ação ordinária contra a cobrança da contribuição previdenciária, inclusive a devida a terceiros, incidente sobre as parcelas que paga aos seus empregados a título de auxílio-doença, auxílio-acidente, aviso prévio indenizado, décimo-terceiro salário indenizado, além do adicional de férias, gozadas e indenizadas.
Alega, em síntese, que as preditas verbas têm caráter indenizatório, e como tal não podem ser consideradas salário, hábil a integrar a base de cálculo da exação referida.
O exame da quaestio norteia-se pelo disposto na Constituição Federal e na Lei de Custeio da Previdência Social - Lei nº 8.212/91 - a saber:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda sociedade de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e as entidades a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...)
Por sua vez, o art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, leciona:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (...)
O cerne da questão está em identificar a natureza das verbas em questão, de modo a se reconhecer se integram a base para a incidência das contribuições previdenciárias.
O modelo previdenciário brasileiro segue o sistema de seguridade social baseado no regime exclusivamente contributivo, segundo o qual o aporte de recursos à manutenção do sistema é obtido através de tributos diversos, cujos contribuintes, em regra, são aqueles potenciais beneficiários do sistema, além de outros que a lei elegeu como solidariamente responsáveis pelo custeio do regime.
Não obstante, o simples fato de contribuir para o sistema não assegura o direito ao recebimento de benefícios, vez que, como se disse, o princípio é o da solidariedade social.
Seguindo esse raciocínio, em se tratando de contribuições previdenciárias, o que autoriza a sua incidência é a contraprestação operada pelo empregado através do seu serviço.
Assim, sendo, sobre a verba paga em caráter contraprestacional pelo empregador em razão do serviço prestado pelo empregado haverá necessariamente de incidir a contribuição previdenciária.
Não se desconhece a longa produção doutrinária e jurisprudencial em torno do conceito de remuneração, com reflexos na tributação por contribuição previdenciária, porém, atento ao modo de pagamento da verba
São inúmeras as teorias quanto aos salários e rendimentos, sendo revelador o fato de o constituinte ter se valido da expressão rendimentos, ao invés de salários.
Note-se que mesmo quanto aos pagamentos que incrementam os ganhos do trabalhador, em regra decorrentes de ações do empregado/servidor que agreguem mais-valia ao trabalho de ordinário realizado, e, por princípio, transitórios, tendem eles a se incorporar à remuneração apenas nos casos em que pagos com habitualidade, pois aí denotar-se-ia a intenção de burlar o pagamento dos vencimentos, que se incorporam definitivamente e para todos os efeitos, nos termos do art. 257, § primeiro da Consolidação das Leis do Trabalho.
Para o caso ora em análise, porém, tratam-se todas as grandezas de pagamentos legais, onde a tese da impetrante escora-se, unicamente, em que o pagamento legal não corresponde a trabalho efetivo do empregado.
Feitas tais considerações, importa analisar inicialmente a natureza jurídica dos benefícios em referência, qual seja, o auxílio-doença e o auxílio-acidente, partindo do que dispõe Lei nº 8.213/91, em seus artigos 59 e 86, in verbis:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
Uma verba é trabalhista, se a sua natureza jurídica for de verba trabalhista; e é indenizatória se a sua natureza jurídica for de verba indenizatória. Portanto, se decorrente do exercício do trabalho, terá natureza trabalhista; se decorrente de uma indenização, terá natureza indenizatória.
Quanto ao auxílio-acidente, a leitura do dispositivo deixa claro que se trata de verba de natureza indenizatória, originária da redução da capacidade laborativa em razão de acidente do trabalho ou qualquer de qualquer natureza.
Aliás, o que caracteriza o benefício em referência é o seu caráter indenizatório, de duração vitalícia, não substituto de salário e acumulável com qualquer outro benefício, sendo vedado, outrossim, o montante recebido a esse título integre a composição do salário-de-benefício para fins de cálculo da renda mensal inicial.
Assim, tendo o beneficio em questão natureza indenizatória não inserta no conceito de 'salário e rendimentos do trabalho' a que alude o art. 195, I, 'a', da Constituição Federal, evidentemente que sobre ela não pode incidir contribuição previdenciária.
Nesse sentido é a jurisprudência:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DEVEDOR. CONTRIBUIÇÃO PARA A PREVIDÊNCIA RURAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PARA O 13º SALÁRIO. ANTECIPAÇÕES DE PAGAMENTO. TRD. UTILIZAÇÃO A TÍTULO DE JUROS EM DÉBITOS FISCAIS.
2. A Constituição albergou o princípio da solidariedade, abandonando o mutualismo do sistema previdenciário, impondo a toda a sociedade o ônus do custeio. (...)
4. Porque guardam natureza indenizatória, os pagamentos de auxílio-doença e auxílio-acidente não se sujeitam às contribuições previdenciárias.
(AC 9604259857/RS - Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Luiz Carlos de Castro Lugon, julg. 25.03.1999, public. 13.10.1999).
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AUXÍLIO-CRECHE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. QUEBRA DE CAIXA. PRÊMIO ASSIDUIDADE. SAT. SEBRAE. SESCOOP. INCRA. SERVIÇOS PRESTADOS POR COOPERADOS POR INTERMÉDIO DE COOPERATIVAS DE TRABALHO. LEIS 9.876/99 E 8.212/91. ART. 22, IV. CONSTITUCIONALIDADE. TAXA SELIC. VERBA HONORÁRIA. (...)
2. A contribuição previdenciária a cargo do empregador não incide sobre as quantias pagas a título de auxílio-doença e auxílio-acidente. (...)
(AC 200271050039892/RS - Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 2ª Turma, Rel. Juiz Dirceu de Almeida Soares, julg. 21.10.2003, public. 12.11.2003)
Resta ainda analisar a natureza do benefício de auxílio-doença para fins de integração da base de incidência da contribuição previdenciária.
Segundo Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (in Manual de Direito Previdenciário, São Paulo: LTr, 2001, p. 490) o auxílio-doença 'será devido ao segurado que, após cumprida, quando for o caso a carência exigida, ficar incapacitado para seu trabalho ou para sua atividade habitual por ais de quinze dias consecutivos.'
Aqui também há se de aferir a natureza do benefício.
O auxílio-doença, como se viu, é um benefício previdenciário pago pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença.
Ora, se está o empregado afastado do trabalho, é certo que relação contraprestacional não há porque o objeto sobre o qual se transaciona - o trabalho - não existe. Não havendo trabalho, evidentemente que o montante pago ao empregado afastado por motivo de doença salário não é, vez que não se trata de contraprestação, não se amoldando à definição do artigo 357 da CLT.
Nesse passo, estando a contribuição previdenciária do empregador autorizada a incidir sobre verbas pagas a título de contraprestação por serviço efetivamente prestado, certo é que sobre o auxílio-doença a exação não poderá ser exigida.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça a questão já se encontra pacificada:
TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA.
1. A diferença paga pelo empregador, nos casos de auxílio-doença, não em natureza remuneratória. Não incide, portanto, sobre o seu valor, contribuição previdenciária.
2. Recurso provido.
(RESP 479935/DF - Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, julg. 24.06.2003, public. 17.11.2003)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. EXAÇÃO NÃO DEVIDA. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE O SALÁRIO.
Não incide contribuição previdenciária sobre verba relacionada ao período de afastamento de empregado, por motivo de doença, porquanto não se constitui em salário, em razão da inexistência da prestação de serviço no período.
Precedentes desta eg. Corte e do extinto Tribunal Federal de Recursos.
Agravo regimental desprovido.
(AGRESP 413824 / RS - Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma, Rel. Min. Paulo Medina, julg. 18.06.2002, pulic. 17.02.2003).
PREVIDENCIARIO. AUXILIO-DOENÇA. CONTRIBUIÇÕES. INCIDENCIA.
- A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA NÃO INCIDE SOBRE O AUXÍLIO-DOENÇA, MAS, APENAS, SOBRE AS PARCELAS REFERENTES À REMUNERAÇÃO POR SERVIÇOS PRESTADOS.
- RECURSO NÃO CONHECIDO.
(RESP 22333/SP - Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma, Rel. Min. Américo Luz, julg. 13.10.1993, public. 22.11.1993).
Outrossim, outro não tem sido o sentido dos julgamentos proferidos pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
EMBARGOS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA.
- Não incide contribuição previdenciária sobre verba relacionada ao período de afastamento de empregado, por motivo de doença, porquanto não se constitui em salário, em razão da inexistência da prestação de serviço no período.
(AC 200304010294327/RS - Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 1ª Turma, Relª. Desª. Fed. Maria Lúcia da Luz Leiria, julg. 06.08.2003, public. 17.09.2003)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PAGAMENTOS A AUTÔNOMOS. AUXÍLIO-ACIDENTE E SAT, DEVIDOS NOS 15 PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. (...)
2. Não incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos feitos pelo empregador ao empregado a título de auxílio-doença, durante os 15 primeiros dias de afastamento.
3. Apelação e remessa oficial improvidas.
(AC 9604470752/RS - Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 2ª Turma, Rel. Juiz João Pedro Gebran Neto, julg. 31.08.2000, public. 20.12.2000).
Ora, a verba devida ao empregado nos quinze primeiros dias do afastamento também compõem o auxílio-doença, eis que remuneração, no sentido de contraprestação de serviço, não pode ser, remuneração que, desde a Lei 3.807/90, em seu artigo 76, foi considerada a base de cálculo das ditas contribuições, tendo motivado o extinto TFR a pronunciar-se no sentido favorável ao pleito, como anoto:
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA
1. A incidência das contribuições previdenciárias dá-se, tão somente, sobre as parcelas referentes à remuneração por serviços prestados e, desta forma, o auxílio-doença não se enquadra no conceito de pagamento em contraprestação de serviços.
3. Sentença confirmada. Improvimento do apelo e da remessa oficial (TFR AC 96.152/RS. Rel. Min. Pedro Accioli, DJU de 06/08/87)
É a partir dos mesmos fundamentos de ordem constitucional e infraconstitucional que se mira nas demais verbas denominadas férias gozadas e indenizadas e seus respectivos adicionais de férias, assim como o aviso prévio indenizado e sua projeção no décimo-terceiro salário.
No que pertine às férias e seu adicional, inobstante os precedentes colacionados pela autora, tenho que, quanto à remuneração integral das férias, prevalece na doutrina e jurisprudência dominante a consideração de que as férias correspondem à remuneração, pois com matriz constitucional no art. 7º, XVII, segundo o qual é direito do trabalhador: XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal, é evidente que só faz jus às férias aquele que trabalhou por período suficiente a adquiri-la, ou seja, é clara retribuição por trabalho realizado.
Assim como prevista na CLT, art. 129 e seguintes, vale referir que, segundo Valentin Carrion, (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 11ª ed., p. 142), 'A remuneração normal que compõe a parcela básica e a terceira parte que se lhe acresce, inclui o salário pago diretamente pelo empregador e a media das gorjetas indiretas ou as pagas pelos clientes (art. 457). Na data de sua concessão, diz a lei; o princípio basilar das férias é que o empregado não pode receber menos que receberia se estivesse trabalhando; se está previsto aumento normativo, salarial mínimo ou contratual etc. para a data de início das férias ou para outra incluída no seu curso, a remuneração deve atender esta circunstância e não 'a data da concessão'. Adicionais: computam-se sempre, mesmo não habituais, na proporção de sua influência no salário anual do empregado; essa é a intenção da norma (§§ 3º e 6º).'
Não desconheço os precedentes do Supremo Tribunal Federal que se afinam com o sustentado pela autora no que atina ao adicional de 1/3 de férias, como segue:
'O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. Precedentes.' (RE 587.941-1-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-9-2008, 2ª Turma, DJE de 21-11-2008.) No mesmo sentido: AI 710.361-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 7-4-2009, 1ª Turma, DJE de 8-5-2009
Ocorre que tal remuneração, assim como a correspondente aos próprios trinta dias de férias, décimo terceiro, entre outros, sendo acessória, também guarda a mesma natureza da verba principal, ou seja, são contraprestação pelas férias, logo, retribuição pelo trabalho correspondente ao período aquisitivo que lhe deu o suporte, e, finalmente, integrante da base-de-cálculo do futuro salário-de-benefício.
Ressalte-se que apenas as férias indenizadas e seu adicional estão à margem da tributação, nos termos do art. 28, § 9º, 'd', da Lei 8.212/91, assim que apenas o terço constitucional sobre tal verba não integra a hipótese de incidência, não havendo qualquer indício sequer de que não venha a administração observando a legislação no ponto.
Finalmente, cabe anotar que é na Lei que se busca a base de cálculo, valendo recordar o que dispõe o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91, isso para todas as verbas em questão:
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;
b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;
c) a parcela 'in natura' recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
e) as importâncias:
1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;
2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;
3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;
4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;
5. recebidas a título de incentivo à demissão;
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;
8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada;
9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT;
h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;
i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;
l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP;
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho;
n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa;
o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965;
p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT;
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa;
r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços;
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;
t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo;
u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990;
v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais;
x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT.'
Ora, evidente que tal rol é apenas exemplificativo, eis que, de fato, o fato gerador se há de buscar na Constituição e nas Leis.
Assim, quanto ao aviso prévio indenizado, bastante antiga a questão, não posso deixar de trazer a abalizada opinião de Valentin Carrion, no seu Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 11ª ed., p. 372, quando anota: 'O caráter indenizatório que se concede ao pagamento do aviso prévio não trabalhado, que a lei denomina erradamente salário, não lhe retira uma diferença que a realidade impõe: o de seu caráter eminentemente alimentar, o que não acontece com as demais verbas tipicamente indenizatórias. Atribuem-lhe caráter salarial Oliveira Viana, Hirosê Pimpão e Dorval Lacerda, apud Iniciação, Mascaro Nascimento. O caráter alimentar do pagamento poderia permitir sua inclusão na falência, como crédito privilegiado (agora superado cf. art. 449) e seu aspecto indenizatório deveria excluí-lo da incidência das contribuições previdenciárias. Russomano e o próprio STF já mudaram de orientação, o primeiro fixou-se na corrente dos que atribuem caráter indenizatório (Curso). O STF, recordando que já havia declarado a natureza indenizatória do aviso prévio (para negar-lhe incidência previdenciária) reafirmou essa qualificação jurídica para rejeitar a incidência do FGTS (RE 89.328, 2ª T., 9.5.78, unânime. LTr 42/1.111). A Previdência Social determinou a não incidência das contribuições sobre o aviso prévio não trabalhado (Parecer 40/81), após longa resistência.'
Não se desconhece a longa produção doutrinária e jurisprudencial em torno do conceito de remuneração, com reflexos na tributação por contribuição previdenciária, porém, atento ao modo de pagamento da verba denominada aviso prévio indenizado, instituto destinado a prevenir as surpresas na especial contratação da mão-de-obra, certo que quando pago em favor do empregado simplesmente não há trabalho correlato, é da pena de Mozart Victor Russomano que se extrai argumento que reputo definitivo, de encontro à tese do autor, pois ensina o doutrinador que 'A natureza indenizatória do pagamento resulta do fato de que o aviso e seu pagamento em dinheiro é também devido pelo empregado ao empregador (parágrafo 2º), inclusive, podendo este reter os salários devidos. Esse fato exclui a natureza salarial daquela indenização, porque nunca o trabalhador poderá pagar salários ao empregador.' (in Comentários CLT, relativo ao artigo 487).
De fato, aqui está em jogo a natureza das coisas ante o próprio limite constitucionalmente traçado para base de cálculo da contribuição, certo que, inobstante os muitos desacertos do normativo atual pertinente, que pela velocidade e falta de qualidade chega mesmo, como expressamente reconhecido pela autoridade, descuidar-se com os termos jurídicos, não se pode acolher a tese de que simplesmente um Decreto de 2009 estaria corrigindo um descuido de Decreto expedido dez anos antes.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, entre os inúmeros precedentes, limito-me a citar a recente decisão no RESP 973.436, rel. Min. Luiz Fux, DJU de 25/02/08, p. 290
Outrossim, outro não tem sido o sentido dos julgamentos proferidos pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, valendo a citação de recente decisão:
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado. (APELREEX nº 2009.71.07001553-0, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Luciane Amara Corrêa Münch, julg. 17/11/09, public. 16/12/09)
(...)No que respeita à compensação, certo ainda que, conforme o artigo 66 da Lei 8.383/93 a iniciativa cabe ao contribuinte, sujeita que está à homologação do fisco, defiro-a nos termos em que ora manifestado na fundamentação, ao mesmo tempo em que reconheço o direito de sujeitá-la ao lançamento, atividade da administração, conforme artigo 142 do CTN, reconhecendo, igualmente, a prescrição de qualquer valor irregularmente recolhido nos cinco anos imediatamente precedentes ao ajuizamento da presente ação, anotando, quanto à prescrição, o entendimento parcial do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 566.621.'
Agora, sem qualquer razão para alteração do entendimento e notando que o não acolhimento da pretensão, já em antecipação de tutela, importa flagrante desequilíbrio concorrencial, tanto mais quando o pedido divisa quase que completamente exitoso, nesta fase, concedo a antecipação, como requerido.
Ante ao exposto, DEFIRO PARCIALMENTE a antecipação de tutela para o fim de desobrigar a autora do recolhimento de contribuição previdenciária, inclusive a devida a terceiros e ao SAT, a cargo do empregador, sobre os valores pagos aos empregados a título de auxílio-acidente e auxílio-doença, além do aviso prévio indenizado.
Cite-se.
Intime-se.
A parte agravante requer, liminarmente, seja deferida a antecipação da tutela recursal para se suspender a exigibilidade da contribuição previdenciária (patronal, para terceiros, SAT e fundos) sobre o terço constitucional de férias, até o julgamento do mérito recursal. Ao final, requer seja provido o agravo de instrumento, com a reforma da decisão de forma que seja deferida integralmente a tutela de urgência antecipada requerida na primeira instância, suspndendo-se a exigibilidade da contribuição previdenciária (patronal, para terceiros, SAT e fundos) sobre o terço constitucional de férias.
O pedido liminar foi indeferido.
Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Terço constitucional de férias gozadas. No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e seu respectivo terço constitucional, relativamente aos empregados vinculados ao RGPS, passo a adotar o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOS. NÃO INCIDÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EQUÍVOCO NA DECISÃO. EXISTÊNCIA.
1. Reconhece-se o equívoco do acórdão embargado que, apesar de registrar que a questão dos autos é sobre incidência de contribuição previdenciária sobre valores recebidos por empregados celetistas, consignou na ementa tratar-se de servidores públicos.
2. As Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ consolidaram o entendimento no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas.
3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito infringente.
(EDcl no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL n° 85.096-AM, 2ª Turma, Relator Min. Herman Benjamin, 01/08/2012)
Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.
Esse entendimento voltou a ser confirmado pelo STJ quando do julgamento do REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, em 26/02/2014, sob o regime do artigo 543-C do CPC.
Assim, não há incidência da contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT e destinadas a terceiros) sobre o adicional de férias gozadas.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/10/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5036156-88.2016.4.04.0000/PR
ORIGEM: PR 50344571420164047000
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. VITOR HUGO GOMES DA CUNHA |
AGRAVANTE | : | ZAIRE FERRAMENTARIA LTDA |
ADVOGADO | : | Eduardo Casillo Jardim |
AGRAVADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2016, na seqüência 157, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
: | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE | |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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