Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch - 5º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3220
Apelação/Remessa Necessária Nº 5012491-23.2020.4.04.7107/RS
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
APELANTE: TABUA FORTE COMERCIO DE INSUMOS, MAQUINAS E FERRAMENTAS LTDA (IMPETRANTE)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Tábua Forte Comércio de Insumos, Máquinas e Ferramentas Ltda impetrou mandado de segurança em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Caxias do Sul/RS, objetivando o direito de excluir da incidência das contribuições previdenciárias patronal, ao SAT/RAT e terceiros sobre as seguintes verbas: (i) primeiros quinze dias de afastamento que antecedem a percepção do auxílio-doença e auxílio-acidente, (ii) aviso prévio indenizado, (iii) salário-maternidade, (iv) auxílio-creche e (v) abono de faltas por atestado médico. Requer a restituição ou compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 (cinco) anos até o trânsito em julgado da presente demanda, atualizados pela taxa Selic.
A autoridade coatora prestou as informações, sustentando preliminarmente a inadequação da via mandamental para repetição dos valores.
A sentença foi proferida nos seguintes termos:
Ante o exposto:
(a) acolho a preliminar de inadequação da via eleita quanto ao pedido de restituição de valores; reconheço a falta de interesse de agir em relação à declaração de não incidência de contribuição previdenciária patronal (inclusive SAT e destinadas a terceiros) sobre o auxílio-creche e à declaração de não incidência de contribuições sociais sobre o aviso prévio indenizado para o período posterior à vigência da Nota PGFN/CRJ n° 485/2016; e, nessa extensão, extingo o feito sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VI, do Código de Processo Civil; e
(b) no mérito, forte no art. 487, I, do Código de Processo Civil, concedo parcialmente a segurança para os fins de:
(b.1) declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária (cota patronal), inclusive das contribuições ao SAT/RAT e das destinadas a terceiros, incidente sobre os valores pagos aos empregados a título de (i) aviso prévio indenizado, no tocante ao período anterior à vigência da Nota PGFN/CRJ n° 485/2016, excetuado o seu reflexo no décimo terceiro salário (gratificação natalina); (ii) salário-maternidade; e (iii) auxílio-doença (previdenciário ou acidentário) pago pelo empregador até o 15º dia de incapacidade laboral, diante da inexistência de relação jurídico-tributária; e
(b.2) reconhecer o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de aviso prévio indenizado, salário-maternidade e auxílio-doença (previdenciário ou acidentário) pago pelo empregador até o 15º dia de incapacidade laboral, nos termos da fundamentação, resguardada a possibilidade de exame da regularidade do procedimento pelo Fisco e respeitado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos a contar do ajuizamento da demanda.
Sem imposição de honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/09).
Condeno a União - Fazenda Nacional ao ressarcimento de 3/5 das custas processuais adiantadas pela impetrante, diante da maior sucumbência daquela.
Sentença sujeita à remessa necessária, nos termos do §1º do artigo 14 da Lei nº 12.016/09.
Apela a impetrante, requerendo, preliminarmente, seja afastada a preliminar de inadequação da via eleita quanto ao pedido de restituição, diante da possibilidade de concessão do direito de restituição dos valores recolhidos a maior pela apelante em relação aos tributos discutidos na ação, nos termos das decisões dos tribunais superiores. No mérito, reitera os argumentos da inicial, requerendo a reforma da sentença para reconhecer o direito em limitar a incidência da Contribuição Social Previdenciária patronal, dos encargos a terceiros e do SAT/RAT, apenas sobre a remuneração destinada a retribuir o trabalho paga aos empregados, com a exclusão das seguintes verbas: (i) abono de faltas por atestado médico; (ii) auxílio-creche e (iii) aviso prévio indenizado no período posterior à vigência da Nota PGFN/CRJ n° 485/2016.
Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de interesse público indisponível, individual ou coletivo, a justificar sua intervenção, devolvendo os autos sem pronunciamento sobre o mérito da causa.
É o relatório.
VOTO
Da inadequação da via eleita
A sentença acolheu a preliminar de inadequação da via eleita relativamente ao pedido de restituição. A impetrante apela, requerendo seu afastamento, defendendo a possibilidade de restituir em sede de mandado de segurança. A questão será analisada em caso de concessão da segurança, no mérito da demanda.
Mérito
As contribuições previdenciárias incidem sobre rendimentos do trabalho, pagos ou creditados a qualquer título ao empregado, na dicção do art. 195 da Constituição Federal.
Nesse contexto, tem-se que a contribuição previdenciária incidirá sobre a folha de salários e sobre quaisquer verbas pagas ou creditadas a qualquer título à pessoa física, desde que se consubstanciem em "rendimentos do trabalho".
Sendo assim, a hipótese de incidência é o pagamento de verbas de natureza remuneratória a qualquer título, excluindo-se a possibilidade de incidência da contribuição sobre verbas de caráter indenizatório.
Depreende da leitura dos incisos I e II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, que a base de cálculo das contribuições a cargo da empresa incide sobre as remunerações pagas, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma.
Anoto que o entendimento esposado em relação às contribuições sociais previdenciárias (cota patronal) é válido também relativamente à incidência das contribuições devidas pelo empregador a título de SAT/RAT e as destinadas a terceiros, uma vez que também incidentes sobre a mesma base de cálculo (folha de salários).
Do pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)
O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, em sede recurso repetitvo, fixou a seguinte tese:
Tema 738. Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Aviso prévio indenizado
O juiz da causa entendeu pela ausência de interesse processual da impetrante no que se refere à contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado após a Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 01/2014, bem como da Nota PGFN/CRJ n° 485/2016, ao fundamento que a própria Fazenda Pública reconhece a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, exceto quando tal rubrica corresponda à gratificação natalina proporcional, nos termos do REsp n° 1.230/957/RS.
Contudo, não há falar em falta de interesse de agir, pois, a despeito do disposto na Nota PGFN/CRJ nº 485/2016, não ficou demonstrado que a Secretaria da Receita Federal vem reconhecendo o direito pretendido.
Ademais, a Nota refere-se à "contribuição previdenciária", não restando explícito se o entendimento também se aplica às contribuições ao SAT/RAT e destinada a terceiros.
Desta forma, tem a impetrante interesse de agir no que se refere ao pedido de reconhecimento da inexigibilidade de contribuição previdenciária patronal e adicionais de alíquota destinados ao SAT/RAT e terceiros sobre o aviso-prévio indenizado também no período posterior à vigência da Nota PGFN/CRJ n° 485/2016.
O STJ, no julgamento do REsp. 1.230.957/RS, consolidou a tese do Tema 478 como segue:
Tema 478. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.’
Observa-se, contudo, que o caráter indenizatório do aviso prévio indenizado não afasta a incidência de contribuição previdenciária sobre os seus reflexos no décimo terceiro salário, conforme orientação sedimentada no STJ (REsp 1809320/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, julgado em 11/06/2019, DJe 01/07/2019; AgInt no REsp 1808503/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, 1ª Turma, julgado em 30/09/2019, DJe 03/10/2019).
Reforma-se parcialmente a sentença no ponto.
Salário-maternidade
O STF, no julgamento do RE 5.76967 - Tema 72, em sede de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade:
É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.
Não incide, portanto, contribuição previdenciária sobre o salário- maternidade.
Faltas justificadas (abono de faltas) por atestado médico
O entendimento firmado é de que incide contribuição previdenciária sobre o valor recebido pelo empregado referente aos dias de faltas justificadas por motivo de doença (abonadas por atestado médico), por caracterizar contraprestação de trabalho.
Nessa linha os seguintes precedentes deste Tribunal:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL) SAT/RAT E CONTRIBUIÇÕES PARA TERCEIROS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. VALE-TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, SOBREAVISO, NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. FALTAS JUSTIFICADAS. SALÁRIO MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. 1. O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957, representativo de controvérsia, sedimentou orientação no sentido de que o aviso prévio indenizado e os valores pagos pelo empregador nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado em razão de incapacidade possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre tais verbas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal. 2. É devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, ainda que calculado com base no aviso-prévio indenizado, porque sempre constitui verba salarial. 3. Inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre as seguintes rubricas: a) auxílio-creche; b) auxílio-educação. 4. Não há incidência de contribuição previdenciária sobre o vale transporte pago em pecúnia, considerando o caráter indenizatório da verba. 5. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de faltas justificadas e adicionais de horas extras, sobreaviso, noturno, insalubridade e periculosidade. 6. O STF no julgamento do RE 576967 (Tema 72) fixou tese de que é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade. 7. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários. 8. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente, atualizadas pela taxa SELIC, podem ser objeto de compensação, após o trânsito em julgado, obedecendo-se ao disposto no art. 74, da Lei 9.430/96 e o disposto no art. 26-A da Lei 11.457/07, com a redação conferida pela Lei nº 13.670/18. (TRF4 5002366-96.2020.4.04.7106, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 26/05/2021) grifado
Sendo assim, não há valores recolhidos indevidamente a título de abono de faltas justificadas por atestado médico.
Do auxílio-creche/babá
O auxílio-creche é um benefício de natureza indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição. Esse entendimento foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 310, in verbis:
SÚMULA N. 310. O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição.
Logo, não há incidência de contribuição previdenciária.
Compensação
A impetrante tem direito à repetição do indébito (respeitada a prescrição quinquenal), mediante a compensação, que deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, e (d) após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e alterações posteriores.
O direito de compensação também abrange os valores destinados ao SAT/RAT e terceiros.
Anoto, ainda, que devem ser observadas as determinações da Lei nº 13.670/2018, que alterou a redação do art. 26 da Lei nº 11.457/2007, e acrescentou o art. 26-A à mesma lei, porquanto à compensação aplica-se a lei vigente por ocasião do encontro de contas.
Contudo, não é possível que a impetrante opte pela restituição administrativa dos valores com base na decisão proferida na ação mandamental, na medida em que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios (Art. 100 da Constituição Federal).
De outro lado, destaco que a jurisprudência atual do STJ, ao interpretar a extensão da Sumula nº 461, é clara quanto à possibilidade de utilização da sentença do mandado de segurança como título judicial para repetição de indébito via precatório judicial.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ.
1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que o mandado de segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental. Precedente: EDcl nos EDcl no REsp 1.215.773/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 20/6/2014.
2. A sentença do Mandado de Segurança que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado").
3. Agravo interno da FAZENDA NACIONAL não provido.
(AgInt no REsp 1778268/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 02/04/2019)
Assim, a impetrante pode valer-se da sentença apenas para a restituição via precatório judicial/RPV.
A sentença merece reforma parcial no ponto.
Atualização monetária
A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ), até a sua efetiva restituição/compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, no caso, a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
Ônus sucumbenciais
Sem imposição de honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/09). Custas conforme a sentença.
Prequestionamento
Ressalto que o órgão julgador não está obrigado a mencionar, numericamente, todos os dispositivos legais e constitucionais referidos pelas partes, e nem mesmo a analisar e comentar um a um os fundamentos jurídicos invocados e/ou relativos ao objeto do litígio. Basta a apreciação das questões pertinentes de fato e de direito que lhe são submetidas (art. 489, inc. II, CPC) com argumentos jurídicos suficientes, ainda que não exaurientes.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da impetrante e negar provimento à remessa oficial.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003305361v21 e do código CRC 66139cd4.Informações adicionais da assinatura:
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch - 5º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3220
Apelação/Remessa Necessária Nº 5012491-23.2020.4.04.7107/RS
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
APELANTE: TABUA FORTE COMERCIO DE INSUMOS, MAQUINAS E FERRAMENTAS LTDA (IMPETRANTE)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇões PREVIDENCIÁRIAs (cota PATRONAL, SAT/RAT e terceiros). pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento por incapacidade. Aviso previo indenizado. SALÁRIO-maternidade. Faltas justificadas (atestado médico). AUXÍLIO-CRECHE.
1. O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS - Tema 738, em sede de recurso repetitivo, fixou a tese que "Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadra por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória."
2. É indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória (REsp. 1.230.957/RS - Tema 478).
3. O STF no julgamento do RE 576967 - Tema 72, em sede de repetitivos daquele Tribunal, fixou a tese que " É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
4. Face à natureza salarial é devida a contribuição previdenciária incidente sobre as faltas justificadas (atestado médico).
5. O auxílio-creche é um benefício de natureza indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição (Súmula 310- STJ).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade dar parcial provimento à apelação da impetrante e negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de agosto de 2022.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003305363v5 e do código CRC 65356430.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 10/08/2022
Apelação/Remessa Necessária Nº 5012491-23.2020.4.04.7107/RS
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER
APELANTE: TABUA FORTE COMERCIO DE INSUMOS, MAQUINAS E FERRAMENTAS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: FRANK GIULIANI KRAS BORGES (OAB RS048084)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 10/08/2022, na sequência 144, disponibilizada no DE de 01/08/2022.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Votante: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN
Votante: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:20:41.