TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT E DESTINADAS A TERCEIROS). FÉRIAS GOZADAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de mandado de segurança impetrado por BATTISTELLA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba, objetivando o reconhecimento do direito de não ser compelida ao recolhimento da contribuição previdenciária, do SAT e das contribuições devidas a terceiros, incidentes sobre os valores pagos a seus empregados a título de indenização por sobreaviso, férias gozadas, hora-extra, 13º salário, descanso semanal remunerado sobre comissões e bônus salariais, com a consequente declaração do direito à compensação do indébito nos cinco anos que antecederam à demanda.

Devidamente processado o feito, sobreveio sentença na qual foi denegada a segurança, sem honorários, custas ex lege.

 

Opostos embargos de declaração pela impetrante postulando seja sanada a omissão, para o fim de ser apreciado o fundamento de direito inerente à ausência de referibilidade na contraprestação aos benefícios em futura aposentadoria dos segurados empregados, foram acolhidos para suprir a omissão apontada, não alterado o resultado da demanda.

 

Apela a impetrante requerendo a reforma integral da sentença, integrada pelo decisum proferido em sede de Embargos de Declaração, concedendo-se a segurança denegada, assegurando-se o direito à inexigibilidade das contribuições previdenciárias enteladas (cota patronal de 20%, SAT e contribuição a terceiros - Sistema S), incidentes sobre as importâncias pagas pela Apelante sobre as rubricas de (i )indenização por sobreaviso; (ii) férias gozadas, (iii) hora-extra, (iv) 13º salário, (v) descanso semanal remunerado/DSR sobre comissões e, (vi) bônus salariais. Pugna ainda pelo reconhecimento do direito de compensação do indébito havido, nos termos em que pleiteado.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

 

É o relatório.

 

Férias gozadas. Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

 

Diante da sua natureza eminentemente salarial, nos termos do art. 148 da CLT, tais valores integram a base de cálculo da contribuição previdenciária e de terceiros, conforme precedente do STJ:

 

 

 

Indenização por sobreaviso (Aviso Prévio Indenizado). A União defende a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Em síntese, são seus argumentos: o "aviso prévio indenizado" tem natureza salarial e não indenizatória, porque não se destina a reparar prejuízo causado ao trabalhador, fundamento da natureza indenizatória das parcelas decorrentes do contrato de emprego. Ao contrário, o trabalhador se beneficia com a concessão dessa espécie de aviso prévio, porque dispõe de tempo integral para a busca de novo emprego, e, não apenas de duas horas diárias, como ocorre no aviso prévio dito trabalhado. Além disso, esse período é computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, devendo ser anotado na CTPS como tal. Trata-se, pois, de hipótese de salário sem trabalho, também gerada por outros eventos na relação de emprego, nos quais, apesar do empregado não estar obrigado a prestar trabalho, o empregado é compelido a pagar salário.

 

Essa tese encontrou guarida na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que editou sua Súmula 49, nos seguintes termos:

 

 

No entanto, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

 

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

 

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

 

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

 

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, devendo ser provido o recurso no ponto.

 

 

13º salário O décimo terceiro salário foi instituído pela Lei n. 4090/62, que em seu artigo 1º estabeleceu:

 

 

Tem-se, assim, que o direito ao gozo do décimo terceiro salário é adquirido anualmente pelo empregado à medida que este passa a fazer jus à parcela de 1/12 concernente a cada mês ou fração superior a 15 dias trabalhados.

 

O entendimento no sentido de que é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário restou pacificado no Supremo Tribunal Federal, que editou as Súmulas 207 e 688, respectivamente:

 

 

Portanto, incide contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, que tem natureza de acréscimo patrimonial e não possui caráter indenizatório.

 

Mantida a sentença no tópico.

Horas-Extras. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

 

A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

 

Nesse sentido:

 

  

  

 

Assim, no ponto, não merece provimento a apelação da impetrante.

 

Descanso semanal remunerado sobre comissões. O repouso semanal remunerado é verba essencialmente remuneratória. Com efeito, a remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integram o salário para todos os efeitos legais e com ele deve ser paga. No caso, para ilustrar o caráter remuneratório dessa verba, cita-se a súmula 172 do TST:

 

 

Assim, tratando-se de verba essencialmente remuneratória, o empregador tem o dever de recolher contribuição previdenciária também sobre esta verba.

 

No mesmo sentido:

 

 

Como bem ressaltado na sentença, não altera esse entendimento o fato do descanso semanal ser calculado sobre comissões, pois essa tem natureza salarial por constituir contraprestação pelo serviço prestado, sendo por esse motivo base de cálculo daquela.  Mantida a sentença no tópico.

Bônus salariais. No que se refere ao ponto, a sentença enfrentou corretamente a controvérsia dos autos, razão pela qual filio-me aos seus fundamentos, transcrevendo-os a seguir, a fim de evitar desnecessária tautologia:

Mantida, portanto a sentença no ponto.

 

Compensação. Tratando-se de ação mandamental, não cabe a imposição de condenação à restituição das parcelas indevidas ou pagas a maior. Entretanto, nada obsta a que se reconheça o direito à compensação tributária, consoante o enunciado da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, a impetrante tem direito de compensar os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração a título de contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos referentes ao aviso prévio indenizado.

O indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

 

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

Contudo, incabível a compensação das contribuições destinadas a terceiros.

Com efeito, dispõe o art. 89 da Lei nº 8.212/91:

A Secretaria da Receita Federal do Brasil editou as Instruções Normativas 900/2008 e 1.300/2012, vedando, nos arts. 47 e 59, respectivamente, a compensação pelo sujeito passivo das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.

 

Atualização dos créditos. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/05/2015, na seqüência 316, disponibilizada no DE de 15/05/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.