APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5039752-66.2015.4.04.7000/PR
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | SUPERMERCADOS JS LTDA |
ADVOGADO | : | André Azambuja da Rocha |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT E DESTINADAS A TERCEIROS). HORAS-EXTRAS. FÉRIAS GOZADAS. FALTAS JUSTIFICADAS.
1. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.
2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição.
3. As faltas justificadas por atestados médicos são contadas para todos os fins como dias trabalhados, ensejando o recolhimento da contribuição previdenciária.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da impetrante e dar provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de setembro de 2016.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8525073v5 e, se solicitado, do código CRC DEF32107. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5039752-66.2015.4.04.7000/PR
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | SUPERMERCADOS JS LTDA |
ADVOGADO | : | André Azambuja da Rocha |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O feito foi assim relatado na origem:
A impetrante acima nominada postula a tutela jurisdicional, por meio do presente mandado de segurança, pretendendo: "(c.1) declarar a inexigibilidade - porque atentatória à regra do art. 195, I, "a" da Constituição Federal - de contribuições sociais (parte da empresa, SAT e terceiros) sobre: (i) horas extras, (ii) férias gozadas, (iii) férias proporcionais e (iv) falta justificado por atestado médico, no período dos cinco anos anteriores ao ajuizamento deste mandamus, durante sua pendência e, bem assim, em relação aos períodos posteriores ao trânsito em julgado da sentença; (c.2) ordenar à Autoridade Coatora que exclua em caráter definitivo tais valores da base de cálculo das contribuições previdenciárias vincendas; (c.3) declarar o direito à compensação dos valores recolhidos em face da incidência de contribuições sociais (parte da empresa, SAT e terceiros) sobre as rubricas antes mencionadas, nos termos da legislação em vigor".
Deduz sua pretensão, em breve síntese, de acordo com os seguintes fundamentos: a) salário, segundo o conceito corrente no Direito do Trabalho, consiste na contraprestação (financeira) pelo serviço prestado pelo empregado, paga diretamente pelo empregador, conforme regra constante no art. 457 da CLT; b) os valores pagos a título de (i) horas extras, (ii) férias gozadas, (iii) férias proporcionais e (iv) falta justificado por atestado médico, não têm natureza salarial, razão pela qual não podem compor a base de cálculo de nenhuma contribuição social, de intervenção no domínio econômico ou de interesse de categorias profissionais devida ao INSS e, tampouco, a qualquer dos chamados "terceiros", que se beneficiam das referidas contribuições.
O pedido liminar foi indeferido (evento 3).
A impetrante apresentou emenda à inicial (evento 15).
A autoridade impetrada prestou informações (evento 22), alegando ausência de interesse de agir em relação às férias proporcionais e, quanto às demais verbas, defendendo a legalidade das exações sobre elas incidentes.
O MPF afirmou que não deve intervir no feito (evento 25).
A impetrante manifestou-se sobre as informações (evento 30).
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Diante do exposto, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, em relação ao pedido relativo às férias proporcionais (indenizadas), conforme art. 485, VI, do CPC. No mérito, julgo parcialmente procedente o pedido e concedo parcialmente a segurança, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária (Lei nº 8.212/91, art. 22, incisos I e II; bem como devida a outras entidades/terceiros e fundos) sobre a remuneração paga a título de terço constitucional sobre as férias gozadas. Por conseguinte, determino à autoridade impetrada que se abstenha de exigir a contribuição previdenciária sobre tal verba, bem como declaro o direito de a impetrante, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), compensar os valores recolhidos indevidamente, com incidência de correção monetária, observada a prescrição quinquenal e os critérios estabelecidos na fundamentação.
Tendo em vista que a sucumbência da impetrante é de maior monta, deverá arcar com as custas processuais (CPC, art. 86, §único).
Sem honorários advocatícios (art. 25, da Lei nº 12.016/2009).
Sentença sujeita a reexame necessário.
Sentença publicada e registrada eletronicamente.Intimem-se.
Apelaram as partes.
A impetrante, em suas razões recursais, sustenta, em síntese, a não-incidência de contribuição previdenciária (cota patronal, SAT e devidas a terceiros) sobre horas extras, férias gozadas e faltas justificadas por atestado médico.
A União, por sua vez, defende, em síntese, a legitimidade da incidência das contribuições sobre o terço constitucional de férias.
Com contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Horas-Extras. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.
A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO - MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS, ADICIONAL DE 1/3, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE.
1. O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes: EDcl no REsp 800.024/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 10.09.2007; REsp 951.623/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 27.09.2007; REsp 916.388/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ 26.04.2007.
2. O auxílio-acidente ostenta natureza indenizatória, porquanto destina-se a compensar o segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei n. 8.213/91, razão pela qual consubstancia verba infensa à incidência da contribuição previdenciária.
3. O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, conseqüentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
4. O fato de ser custeado pelos cofres da Autarquia Previdenciária, porém, não exime o empregador da obrigação tributária relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, incluindo, na respectiva base de cálculo, o salário-maternidade auferido por suas empregadas gestantes (Lei 8.212/91, art. 28, § 2º).
Precedentes: AgRg no REsp n.º 762.172/SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJU de 19.12.2005; REsp n.º 572.626/BA, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJU de 20.09.2004; e REsp n.º 215.476/RS, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJU de 27.09.1999.
5. As verbas relativas ao 1/3 de férias, às horas extras e adicionais possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária.
6. A Previdência Social é instrumento de política social do governo, sendo certo que sua finalidade primeira é a manutenção do nível de renda do trabalhador em casos de infortúnios ou de aposentadoria, abrangendo atividades de seguro social definidas como aquelas destinadas a amparar o trabalhador nos eventos previsíveis ou não, como velhice, doença, invalidez: aposentadorias, pensões, auxílio-doença e auxílio-acidente do trabalho, além de outros benefícios ao trabalhador.
7. É cediço nesta Corte de Justiça que:
TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. LEI 9.783/99. 1. No regime previsto no art. 1º e seu parágrafo da Lei 9.783/99 (hoje revogado pela Lei 10.887/2004), a contribuição social do servidor público para a manutenção do seu regime de previdência era "a totalidade da sua remuneração", na qual se compreendiam, para esse efeito, "o vencimento do cargo efetivo, acrescido de vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, (...) excluídas: I - as diárias para viagens, desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário família".
2. A gratificação natalina (13º salário), o acréscimo de 1/3 sobre a remuneração de férias e o pagamento de horas extraordinárias, direitos assegurados pela Constituição aos empregados (CF, art. 7º, incisos VIII, XVII e XVI) e aos servidores públicos (CF, art. 39, § 3º), e os adicionais de caráter permanente (Lei 8.112/91, art. 41 e 49) integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, conseqüentemente, à contribuição previdenciária.
3. O regime previdenciário do servidor público hoje consagrado na Constituição está expressamente fundado no princípio da solidariedade (art. 40 da CF), por força do qual o financiamento da previdência não tem como contrapartida necessária a previsão de prestações específicas ou proporcionais em favor do contribuinte. A manifestação mais evidente desse princípio é a sujeição à contribuição dos próprios inativos e pensionistas.
4. Recurso especial improvido. (REsp 512848 / RS, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ 28.09.2006)
8. Também quanto às horas extras e demais adicionais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no seguinte sentido:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF).
2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60).
3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária.
4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade.
5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido."
(REsp n.º 486.697/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJU de 17/12/2004)
9. Conseqüentemente, incólume resta o respeito ao Princípio da Legalidade, quanto à ocorrência da contribuição previdenciária sobre a retribuição percebida pelo servidor a título de um terço constitucional de férias, horas extras e adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno.
10. Agravos regimentais desprovidos.
(AgRg no REsp 957.719/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 02/12/2009)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. (...). PRECEDENTES.
(...) As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de auxílio-doença, salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e horas-extras estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária. Já os valores pagos relativos ao auxílio-acidente, ao aviso-prévio indenizado, ao auxílio-creche, ao abono de férias e ao terço de férias indenizadas não se sujeitam à incidência da exação, tendo em conta o seu caráter indenizatório.
(REsp 973.436/SC, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 18/12/2007, DJ 25/02/2008 p. 290)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. HORAS EXTRAS. NATUREZA JURÍDICA.
1. Toda verba de natureza salarial que comprovadamente não configurar como indenização por eventuais danos sofridos pelo trabalhador, por se tratar de contraprestação a um serviço prestado, isto é, produto do trabalho, possui natureza de renda e, portanto, é fato gerador, bem como base de cálculo das contribuições previdenciárias.
2. Integram a base de cálculo da contribuição previdenciária o terço constitucional de férias e o adicional de horas-extras, em razão de sua natureza salarial.
(TRF4, AC 0005766-13.2009.404.7003, Primeira Turma, Relator Álvaro Eduardo Junqueira, D.E. 29/06/2010)
Assim, no ponto, não merece provimento a apelação da impetrante.
Férias gozadas. Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.
Diante da sua natureza eminentemente salarial, nos termos do art. 148 da CLT, tais valores integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, conforme precedente do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. (...) 2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a incidência da contribuição sobre o terço constitucional.(...) (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 135.682/MG, 2ª Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 14/06/2012) (grifamos).
Deste modo, não verifico qualquer justificativa que me faça acolher as razões recursais da parte impetrante, razão pela qual mantenho a sentença.
Faltas justificadas. Sobre o tema, assim está disposto no Decreto n.º 27.048, de 1949, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605, de 1949:
Art. 11. Perderá a remuneração do dia de repouso o trabalhador que, sem motivo justificado ou em virtude de punição disciplinar, não tiver trabalhado durante tôda a semana, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.
Art. 12. Constituem motivos justificados:
(...)
f) a doença do empregado devidamente comprovada, até 15 dias, caso em que a remuneração corresponderá a dois terços da fixada no art. 10.
§ 1º A doença será comprovada mediante atestado passado por médico da empresa ou por ela designado e pago.
Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.
Neste mesmo sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INTERESSE DE AGIR. (...). ABONO DE FALTAS POR ATESTADO MÉDICO.
1. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre o abono de férias e dobro de férias pelo não pagamento (art. 137 da CLT), uma vez que tal verba já está excluída da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, da Lei 8.212, de 1991).
2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno e de horas extras, salário-maternidade, valores recebidos a título de descanso semanal remunerado e abono de faltas por atestado médico. (...). (Apelação nº 50297688820114047100 - Relator Juiz Federal Luiz Carlos Cervi - D.E. de 12-9-2012)
Desse modo, sem razão a impetrante.
Terço constitucional. Sentença ultra petita. Verifico que, embora a sentença tenha concedido a segurança para "declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária (Lei nº 8.212/91, art. 22, incisos I e II; bem como devida a outras entidades/terceiros e fundos) sobre a remuneração paga a título de terço constitucional sobre as férias gozadas", o pedido inicial (Evento 01, INIC1) não faz qualquer referência a essa verba, tendo a sentença sido ultra petita.
Assim, merece provimento a apelação da União e a remessa oficial para reduzir a sentença aos limites da lide, afastando o provimento referente ao terço constitucional sobre as férias gozadas, impondo-se, portanto, a denegação da segurança.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da impetrante e dar provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
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| Signatário (a): | Jorge Antonio Maurique |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/09/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5039752-66.2015.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50397526620154047000
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. LAFAYETE JOSUÉ PETTER |
APELANTE | : | SUPERMERCADOS JS LTDA |
ADVOGADO | : | André Azambuja da Rocha |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2016, na seqüência 44, disponibilizada no DE de 29/08/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
: | Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR | |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8594625v1 e, se solicitado, do código CRC AF8AD54C. | |
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| Signatário (a): | Leandro Bratkowski Alves |
| Data e Hora: | 15/09/2016 19:24 |