APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5040244-92.2014.4.04.7000/PR
RELATOR | : | Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO |
APELANTE | : | KERON EMPRESA DE CONSTRUCOES E SANEAMENTO LTDA. |
ADVOGADO | : | JOAO PAULO ARGES BALABAN |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. HORAS EXTRAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FÉRIAS GOZADAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS INDENIZADAS. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. AUXÍLIO-CRECHE. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AUXÍLIO-MORADIA. LICENÇA PRÊMIO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. ABONO-ASSIDUIDADE. VALE-TRANSPORTE. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. VALES-REFEIÇÃO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS.
1. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras, ante sua natureza remuneratória. 2. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias. 3. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária. 4. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 5. O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. 6. A verba referente ao abono de férias previsto no artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho está excluída da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (artigo 28, § 9º, alínea "e", item 6, da Lei nº 8.212/91). 7. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. 8. O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária. 9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial. 10. A habitação disponibilizada aos empregados caracteriza pagamento de salário in natura, o qual deve ser considerado integrante do salário de contribuição dos empregados. Precedente do STJ no sentido de incidir contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-moradia.11. O artigo 28, § 9º, alínea "e", item 8, da Lei nº 8.212/91 expressamente excluiu da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores recebidos a título de licença-prêmio indenizada. 12. A teor da Súmula 207 do STF, o décimo terceiro salário possui natureza salarial, o que, aliás, não se transmuta pelo fato de ser pago quando da extinção do contrato de trabalho, uma vez que tem por base o número de meses efetivamente trabalhados. 13. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia, pois não se trata de contraprestação ao trabalho. 14. Não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de vale-transporte, face ao caráter não salarial do benefício. Precedentes do STF e do STJ. 15. O pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. A contrário sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes do STJ. 16. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos apelos da impetrante, da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de junho de 2015.
Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7608393v6 e, se solicitado, do código CRC A9D45886. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Andrei Pitten Velloso |
| Data e Hora: | 24/06/2015 16:00 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5040244-92.2014.4.04.7000/PR
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ADVOGADO | : | JOAO PAULO ARGES BALABAN |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
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MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
KERON EMPRESA DE CONSTRUÇÃO E SANEAMENTO LTDA impetrou mandado de segurança em face de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba/PR, objetivando o direito de não inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, RAT e terceiros sobre os valores pagos aos seus empregados a título de a) horas-extras, b) terço constitucional de férias, c) aviso prévio indenizado, d) férias indenizadas, e) férias em pecúnia, f) adicional de férias, g) salário educação, h) auxílio-creche, i) auxílio-acidente, auxílio-doença (primeiros quinze dias), j) auxílio moradia, l) licença prêmio, m) gratificação natalina, n) abono assiduidade, o) abono único anual, p) abono pecuniário de férias, q) décimo terceiro salário, r) vale transporte, s) vale alimentação, t) adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno.
Sobreveio sentença, exarada nos seguintes termos:
Diante do exposto, em relação aos pedidos de inexigibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas: férias indenizadas e respectivo adicional, abono pecuniário de férias, auxílio-moradia, salário-educação, auxílio-creche, licença-prêmio, abono assiduidade e abono anual, acolho as preliminares de ausência de interesse processual e inadequação da via eleita e julgo extinto o feito sem resolução de mérito, com fundamento no art. 267, VI do CPC.
No mérito: a) Julgo parcialmente procedente o pedido e concedo parcialmente a segurança, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC, para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária (Lei nº 8.212/91, art. 22, incisos I e II - cota patronal e seu acessório - RAT) sobre a remuneração paga a título de: i) primeiros 15 dias pagos a título de auxílio-doença acidentário (acidente ou doença decorrente do labor); ii) primeiros quinze dias pagos a título de auxílio-doença (acidente ou doença não decorrente do labor); iii) aviso prévio indenizado; iv) terço constitucional sobre férias gozadas; v) vale-transporte e vi) vale-alimentação;
b) determino à autoridade impetrada que se abstenha de exigir a contribuição previdenciária sobre tais verbas, e declaro o direito de a impetrante, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), compensar os valores recolhidos indevidamente, com incidência de correção monetária, observada a prescrição quinquenal e os critérios estabelecidos na fundamentação.
Sem honorários advocatícios (art. 25, da Lei nº 12.016/2009).
Tendo em vista a sucumbência recíproca, cada parte arcará com metade das custas processuais.
Sentença sujeita a reexame necessário.
Sentença publicada e registrada eletronicamente.
Intimem-se.
Curitiba - PR, 30 de julho de 2014.
Ainda, em sede de julgamento que acolheu em parte os embargos de declaração da parte impetrante (Evento 28), o juízo a quo alterou o dispositivo, verbis:
Diante do exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração opostos pela impetrante, e julgo extinto o processo sem resolução do mérito e indefiro a petição inicial, nos termos dos artigos 267, inciso I, e 295, i, § único, I, do CPC, no que tange a causa de pedir relacionada a não incidência de contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e o salário-família.
A sucumbência fica mantida conforme sentença do evento 22.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Curitiba - PR, 27 de novembro de 2014.
Apelou a União, defendendo a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, vale transporte e vale alimentação.
Em suas razões de apelação, defendeu o interesse de agir sobre férias indenizadas, terço constitucional de férias, abono pecuniário, auxílio moradia, auxílio educação, auxílio creche, licença prêmio, abono assiduidade e abono único anual. No mérito, requer seja reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária, RAT e terceiros sobre terço constitucional de férias, férias gozadas, abono pecuniário, horas extras e adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno, abono único anual, auxilio moradia, décimo terceiro salário, auxilio educação, auxílio creche, licença prêmio e abono assiduidade. Por fim, defendeu o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, pelo período dos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao trâmite da presente ação, devidamente atualizado pela taxa SELIC, sem a imposição de quaisquer restrições ou óbices das autoridades administrativas em razão do exercício desse direito.
Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos a esta Corte para julgamento, onde o Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento das apelações da parte autora e da União, bem como do reexame necessário.
É o relatório.
VOTO
Prescrição
Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621).
No caso dos autos, como a ação foi ajuizada em 10/06/2014 (evento 1 do processo originário), estão prescritas todas as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da demanda.
Interesse de agir
Embora o artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 tenha expressamente excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores recebidos a título de férias indenizadas, terço constitucional de férias indenizadas, abono pecuniário, auxílio moradia, auxílio educação, auxílio creche, licença prêmio, abono assiduidade e abono único anual, reconheço o interesse processual da impetrante. Passo, a seguir, à análise da incidência de contribuição previdenciária sobre tais verbas.
Horas extras
Quanto às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tal verba, ao equipará-la à remuneração, conforme se depreende da leitura do inciso XVI do referido dispositivo:
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
Esse adicional é parcela que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessa condição especial. Tal valor, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, tem natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.
A jurisprudência do STJ também segue o mesmo entendimento:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HORAS-EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. TRIBUTO DEVIDO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em razão do caráter remuneratório que abriga a parcela paga a título de horas-extras aos empregados sujeitos ao regime da CLT, deve incidir contribuição previdenciária nesta rubrica.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 240807 / SC, Primeira Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 05/12/2012)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS PERMANENTES.
(...)
2. Integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária o adicional de horas-extras, adicional noturno, salário-maternidade, adicionais de insalubridade e de periculosidade. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 69958 / DF, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 20/06/2012)
Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras.
Sentença mantida no ponto.
Terço constitucional de férias
O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.
Segundo a atual orientação da 1ª Seção do STJ, consolidada no REsp nº 1.230.957/RS (DJ de 18/03/2014), também o adicional de férias concernente às férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória, portanto, não passível de contribuição previdenciária, cuja acórdão restou assim ementado
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementarn. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza.
Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe
expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição.
Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários"
(AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as
importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços
prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao
empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
(EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014 - grifei).
Férias gozadas
O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91.
Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; (sublinhei)
Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.
Sentença mantida no ponto.
Aviso prévio indenizado
A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:
Art. 28. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição:
(...)
e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984;
Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:
Art. 214. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:
(...)
V - as importâncias recebidas a título de:
(...)
f) aviso prévio indenizado;
Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.
Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.
Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.
Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/2005. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
4. O aviso prévio indenizado, sendo verba indenizatória paga em virtude de rescisão contratual, não está sujeito a incidência de contribuição previdenciária.
(...)
(Agravo Legal em Apelação/Reexame Necessário nº 00087625720094047108, 1ª Turma, Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, por unanimidade, D.E. 28/10/2010)
Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.
Sentença mantida no ponto.
Férias indenizadas
O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.
A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe:
Art. 28. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
Abono de férias
A verba referente ao abono de férias previsto no artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho está excluída da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (artigo 28, § 9º, alínea "e", item 6, da Lei nº 8.212/91).
Auxílio-educação
O rol das parcelas que integram o salário de contribuição não é taxativo e merece ser analisado em conformidade com o que estabelece a legislação trabalhista.
O artigo 458 da CLT, § 2º, inciso II, é expresso no sentido de que não são considerados salário os valores concedidos ao empregado para "educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático".
Portanto, os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Auxílio-creche
Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário de contribuição, conforme já pacificado pela Súmula nº 310 do STJ.
O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO-INCIDÊNCIA. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA.
1. Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário-de-contribuição. Inteligência do verbete sumular n.º 310/STJ: "O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição" (Precedentes: REsp n.º 412.238/RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 07/11/2006; EDcl no REsp n.º 667.927/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 06/02/2006; e EREsp n.º 413.322/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros,
DJU de 14/04/2003)
2. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no Ag 1169671/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20/04/2010)
Contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente
Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.
Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.
Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS 15 DIAS.
CONTRIBUIÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA.
1. Não incide Contribuição Previdenciária sobre a verba paga pelo
empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de
afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário,
em razão da inexistência da prestação de serviço no período.
2. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no AREsp 88704 / BA, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 22/05/2012)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 182/STJ NO QUE DIZ RESPEITO À ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 458 E 535 DO CPC E 174, II DO CTN. NATUREZA INDENIZATÓRIA DOS VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
2. Os valores pagos a título de auxílio-doença, nos primeiros quinze dias de afastamento, não têm natureza remuneratória e sim indenizatória, não sendo considerados contraprestação pelo serviço prestado. Dessa forma, não há a incidência da contribuição previdenciária. Incidência da Súmula 83/STJ. Precedentes: AgRg no Ag 1.409.054/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 12.09.2011; AgRg no REsp. 1.204.899/CE, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 24.08.2011; AgRg no REsp. 1.248.585/MA, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Dje 23.08.2011.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 1307441 / DF, PRIMEIRA TURMA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 16/12/2011)
TRIBUTÁRIO - ART. 4º, PARTE FINAL, DA LC Nº 118/2005 - INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ERESP 644.736/PE - TRIBUTO INDEVIDO RECOLHIDO ANTES DA VIGÊNCIA DAS NORMAS QUE IMPÕEM LIMITE À COMPENSAÇÃO - APLICABILIDADE DAS NORMAS SUPERVENIENTES - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUXÍLIO-DOENÇA - PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO - NÃO-INCIDÊNCIA.
(...)
3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença pago pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento.
(...)
(EDcl no REsp 1126369/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/06/2010)
Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.
Cumpre esclarecer que o denominado auxílio-acidente constitui benefício pago exclusivamente pela Previdência Social, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, não havendo, pois, razão para se discutir acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre o montante pago a esse título.
Sentença mantida no ponto.
Auxílio-moradia
A habitação disponibilizada aos empregados caracteriza pagamento de salário in natura, o qual deve ser considerado integrante do salário de contribuição dos empregados, consequentemente sofrendo a incidência da contribuição previdenciária.
Acerca do tema, transcrevo ainda o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE RESIDÊNCIA DE GERENTES DE AGÊNCIAS. AUXÍLIO-MORADIA. HABITUALIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.
(...)
2. Incide contribuição previdenciária sobre o "total da remuneração" paga ou creditada aos trabalhadores, a qualquer título, exceto as verbas listadas no art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991. Precedentes: AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 09/11/2009; REsp 486.697/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 17/12/2004.
3. A hipótese em apreço - pagamento de auxílio-moradia -, não está arrolada dentre as exceções legais.
(...)
(AgRg no AREsp 42673 / RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 05/03/2012)
Licença-prêmio
O artigo 28, § 9º, alínea "e", item 8, da Lei nº 8.212/91 expressamente excluiu da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores recebidos a título de licença-prêmio indenizada
Décimo terceiro salário
É pacífico o entendimento de que o décimo terceiro salário, embora não corresponda a uma contraprestação, tem natureza remuneratória. Nesse sentido é o teor da Súmula nº 207 do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe:
As gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.
Sublinhe-se que a natureza salarial do décimo terceiro salário não se transmuta pelo fato de ser pago quando da extinção do contrato de trabalho. Como tem por base o número de meses efetivamente trabalhados, essa verba não se torna indenizatória.
Sentença mantida no ponto.
Abono-assiduidade
A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO-ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. PRAZO DE RECOLHIMENTO. MÊS SEGUINTE AO EFETIVAMENTE TRABALHADO. FATO GERADOR. RELAÇÃO LABORAL.
1. Não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, folgas não gozadas e prêmio pecúnia por dispensa incentivada, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ.
(...)
(REsp 712185/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 08/09/2009)
TRIBUTÁRIO. INSS. ABONO-ASSIDUIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA.
1. O abono-assiduidade convertido em pecúnia possui natureza indenizatória, não incidindo a Contribuição Previdenciária.
2. Recurso especial improvido.
(REsp 476.196/PR, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJ 01/02/2006)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. ABONO-ASSIDUIDADE. CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA.
1. O abono-assiduidade, conquanto premiação, não é destinado a remuneração do trabalho, não tendo natureza salarial. Deveras, visa o mesmo a premiar aqueles empregados que se empenharam durante todo ano, não faltando ao trabalho ou chegando atrasado, de modo a não integrar o salário propriamente dito.
2. A Corte Especial, em casos análogos, sedimentou o entendimento segundo o qual a conversão em pecúnia do abono-assiduidade não gozado não constitui remuneração pelos serviços prestados, não compondo, destarte, o salário-de-contribuição. Precedentes: Resp 496.408 - PR, 1ª Turma, Relatora MINISTRA DENISE ARRUDA, DJ de 06 de dezembro de 2004 e REsp 389.007 - PR, 1ª Turma, Relator, MINISTRO GARCIA VIEIRA, 15 de abril de 2002).
3. É assente no STJ que a contribuição previdenciária patronal somente incide sobre determinada verba, quando esta referir-se à remuneração por serviços prestados, não estando albergadas, deste modo, as indenizações. Precedentes: AgRg no AG 782-700 - PR, 2ª Turma, Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 16 de maio de 2005; ERESP 438.152 - BA, 1ª Seção, Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 25 de fevereiro de 2004.
4. Recurso especial provido.
(REsp 749467/RS, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 27/03/2006)
Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono-assiduidade convertido em pecúnia.
Vale-transporte
O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 478.410/SP (Relator Ministro Eros Grau, pacificou o entendimento de que sobre o vale-transporte, pago em vale ou em pecúnia, não há incidência de contribuição previdenciária, face ao caráter não salarial do benefício. Transcrevo a seguir a ementa do referido julgado:
RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento. (Tribunal Pleno, DJe-086, 14-05-2010)
Nessa esteira, alinhou-se o egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme se vê do seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REVISÃO. NECESSIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, na assentada de 10.03.2003, em caso análogo (RE 478.410/SP, Rel. Min. Eros Grau), concluiu que é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, já que, qualquer que seja a forma de pagamento, detém o benefício natureza indenizatória. Informativo 578 do Supremo Tribunal Federal. 2. Assim, deve ser revista a orientação pacífica desta Corte que reconhecia a incidência da contribuição previdenciária na hipótese quando o benefício é pago em pecúnia, já que o art. 5º do Decreto 95.247/87 expressamente proibira o empregador de efetuar o pagamento em dinheiro. (...) (STJ, REsp nº 1180562/RJ, Relator Ministro CASTRO MEIRA, 2ª T., DJ 26-08-2010)
Assim, não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de vale-transporte.
Sentença mantida no ponto.
Auxílio-alimentação / Vales-refeição
O artigo 28 da Lei nº 8.212/1991 estabelece que a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título durante o mês, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, integram o salário de contribuição para fins de recolhimento da contribuição previdenciária. Não abrange, porém, parcelas que visam a recompor um prejuízo suportado pelo empregado em razão do desempenho de suas atividades laborais.
De acordo com o disposto na norma legal, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas alcançadas aos empregados que não se enquadram no conceito de salário, este entendido como a contraprestação pelo serviço prestado, paga diretamente pelo empregador ao trabalhador, com caráter habitual e em decorrência do contrato de trabalho (artigos 195, I, e 201 da Constituição Federal).
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. A contrário sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. "O auxílio alimentação in natura gera despesa operacional ao passo que aquele pago em espécie é salário" (STJ, 1ª Turma, REsp nº 674.999/CE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 05-05-2005, DJ 30-05-2005 p. 245)
Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. REEXAME. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. HABITUALIDADE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA.
(...)
3. O STJ também pacificou seu entendimento em relação ao auxílio-alimentação, que, pago in natura, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. Ao revés, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da referida exação. Precedentes.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(STJ, REsp 1196748/RJ, Segunda Turma, Relator Min. Mauro Campbell Marques, DJE 28/09/2010)
Portanto, deve a sentença ser mantida no ponto em que concluiu pela incidência da contribuição previdenciária sobre os valores entregues aos empregados da contribuinte a título de custeio de alimentação.
Sentença reformada no ponto.
Contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade
Quanto aos adicionais e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos IX, XVI e XXIII do referido dispositivo:
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
(...)
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
(...)
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.
A jurisprudência do STJ também segue o mesmo entendimento:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HORAS-EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. TRIBUTO DEVIDO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em razão do caráter remuneratório que abriga a parcela paga a título de horas-extras aos empregados sujeitos ao regime da CLT, deve incidir contribuição previdenciária nesta rubrica.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 240807 / SC, Primeira Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 05/12/2012)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS PERMANENTES.
(...)
2. Integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária o adicional de horas-extras, adicional noturno, salário-maternidade, adicionais de insalubridade e de periculosidade. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 69958 / DF, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 20/06/2012)
Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.
Sentença mantida no ponto.
Contribuição Previdenciária a terceiros - Reflexos
Considerada a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre as verbas que compõem a folha de salário, também o será a contribuição reflexa (SAT/RAT/ - "contribuição a terceiros - INCRA, SEBRAE, etc." e acessórios).
Compensação
Reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre valores alcançados pelo empregador ao empregado a título do terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, férias indenizadas, abono de férias, auxílio-escolar, auxílio-creche, 15 (quinze) primeiros dias do auxílio-doença e auxílio-acidente, licença prêmio, abono assiduidade e vale-transporte, e exsurge o direito da parte autora à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Dessa forma, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento e vincendas, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, devidamente corrigido pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.
A compensação deve ser efetuada mediante procedimento contábil e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica a extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não.
Cabe, pois, ao próprio contribuinte a apuração do valor do crédito para fins de compensação, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-la ou não, conforme já explicitado.
Correção Monetária e Juros
A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso dos autos, deve ser aplicada a Taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
Quanto aos juros, ressalto que a sua contagem passou a obedecer a sistemática prevista no artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Por essa disposição legal, aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (STJ, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 01-08-2000). Abrange ela a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. Trata-se, portanto, de indexador misto, de modo que, estando os juros já embutidos na SELIC, não será mais necessário calculá-los em apartado da correção monetária.
Prequestionamento
Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para esse fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos apelos da impetrante, da União e à remessa oficial.
Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/06/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5040244-92.2014.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50402449220144047000
RELATOR | : | Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO |
PRESIDENTE | : | Rômulo Pizzolatti |
PROCURADOR | : | Dra. ANTÔNIA LÉLIA NEVES SANCHES |
APELANTE | : | KERON EMPRESA DE CONSTRUCOES E SANEAMENTO LTDA. |
ADVOGADO | : | JOAO PAULO ARGES BALABAN |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/06/2015, na seqüência 339, disponibilizada no DE de 15/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS DA IMPETRANTE, DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO |
: | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI | |
: | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7642641v1 e, se solicitado, do código CRC 65325B76. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria Cecília Dresch da Silveira |
| Data e Hora: | 23/06/2015 20:13 |
