Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.jus.br
Remessa Necessária Cível Nº 5016081-58.2022.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PARTE AUTORA: SUPERMERCADO DIEHL EIRELI (IMPETRANTE)
ADVOGADO: FABIANA TENTARDINI (OAB RS049929)
PARTE RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - PORTO ALEGRE (IMPETRADO)
RELATÓRIO
O presente feito foi assim relatado na origem:
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, em que a parte impetrante postula a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal, da parcela variável (GIL-RAT) e da contribuição destinada a terceiros, sobre os seguintes valores pagos aos seus empregados: aviso prévio indenizado e seus reflexos (exceto 13º salário); importância paga nos quinze primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado; vale-alimentação; e salário-maternidade, com direito à compensação.
O pedido liminar foi deferido em parte.
Intimada, a União ingressou no feito.
Prestadas as informações pela autoridade coatora e ouvido o MPF, vieram os autos conclusos para sentença.
Foi proferida sentença (evento 24), com parte dispositiva lançada nos seguintes termos:
Ante o exposto, confirmo a liminar e, no mérito, concedo em parte a segurança (art. 487, I, do CPC) para declara a inexigibilidade do recolhimento da contribuição previdenciária patronal, da parcela variável (GIL-RAT) e da contribuição destinada a terceiros sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, importância paga nos primeiros quinze dias de afastamento que antecedem a percepção do auxílio-doença, auxílio-alimentação (ou vale) pago por meio de tíquetes, e salário-maternidade, com direito à compensação.
Os pagamentos indevidos poderão ser objeto de compensação (art. 74 da Lei n.º 9430/96), após o trânsito em julgado desta sentença (art. 170-A, CTN), com a devida atualização pela SELIC (na forma dos arts. 39, §4º, da Lei 9.250/95 e art. 73 da Lei 9.532/97), observada a prescrição quinquenal (LC 118/05).
Restituição das custas, atualizadas pela IPCA-E desde o pagamento, pela União.
Os honorários advocatícios são incabíveis.
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Intimem-se.
Em caso de recurso tempestivo, intime-se para contrarrazões e, após, remetam-se os autos à instância recursal.
Após, a Fazenda Nacional, em embargos de declaração, apontou omissão na decisão de Evento 24, "ao deixar de analisar parte da matéria apresentada nas informações da Autoridade Coatora, que levantou a falta de interesse de agir em relação ao Salário-maternidade, aviso-prévio indenizado e 15 primeiros dias de afastamento do auxílio-doença", que foram acolhidos, em parte, para afastar a preliminar de carência de interesse.
Acrescentou o magistrado sentenciante que "Nos termos da súmula 625 do STJ - que firma entendimento da Corte no sentido de que o pedido de restituição não interrompe o prazo prescricional para a repetição de indébito tributário -, não há como se exigir o prévio requerimento administrativo."
Sem a interposição de recursos voluntários, vieram os autos a esta Corte, por força da remessa necessária.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
VOTO
O entendimento exposto em relação às contribuições sociais previdenciárias (cota patronal) é válido também relativamente à incidência das contribuições devidas pelo empregador a título de RAT (risco de acidente de trabalho), bem como aquelas destinadas a terceiros, uma vez que também incidentes sobre folha de salários, sem diferenciação relevante no ponto em análise, conforme se depreende dos incisos I e II do art. 22 da Lei nº 8.212/91.
Contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente
Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.
Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.
Acerca do tema, transcrevo o seguinte precedente do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 — com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. (...) (EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).
Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.
Vale esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 611505 RG (Tema 482), entendeu ausente a repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional. A oposição de embargos declaratórios pela Fazenda, por si só, não tem o condão de modificar tal entendimento.
Ademais, ainda que acolhidos os aclaratórios e reconhecida a existência de repercussão geral, será necessário aguardar o julgamento do Tema 482 pelo STF, da mesma forma que ocorre com o Tema 985 (terço constitucional de férias).
Prevalece, assim, a tese firmada no Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Tema 738, no sentido de não incidirem as contribuições em exame sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente.
Aviso prévio indenizado
A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:
Art. 28. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição: (...)
e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984;
Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:
Art. 214. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: (...)
V - as importâncias recebidas a título de: (...)
f) aviso prévio indenizado;
Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.
Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.
Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea “e”, item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.
Nesse mesmo sentido, colaciono o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. (...) (REsp 1230957 / RS, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18/03/2014)
Assim, estão a salvo da incidência das contribuições em exame as importâncias pagas a título de aviso prévio indenizado.
Salário-maternidade
De acordo com a tese fixada pelo STF por ocasião do julgamento do Tema 72 em 05/08/2020 (RE 576967, Relator(a): Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020), "é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
Assim, estão a salvo da incidência das contribuições em exame as importâncias pagas a título de salário maternidade.
Auxílio-alimentação/vale-refeição
O auxílio alimentação pago "in natura" não fica sujeito à incidência da contribuição previdenciária (art. 28, §9º, c, da Lei 8.212/91), esteja ou não a empresa inscrita no PAT.
No entanto, pago habitualmente e em pecúnia, nos termos do Tema 20 do STF, há a incidência da contribuição. Nesse sentido: AgInt no REsp 1617204 / RS, AgInt no RESP 1621787/RS, REsp 1.196.748/RJ, 2ªTurma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 28.9.2010; AgRg noREsp 1.426.319/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de13.5.2014; REsp 895.146/CE, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de19.4.2007.
Art. 457, da CLT, com a redação conferida pela Lei 13.467/17:
Art. 457. [...]
§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
A Lei 13.467/17 passou a vigorar 120 dias depois da data da sua publicação (art. 6º), ou seja, 11 de novembro de 2017.
Assim, o auxílio alimentação pago em pecúnia, antes da Lei 13.467/17, ficava sujeito à contribuição previdenciária, porquanto ganho habitual do empregado. Depois da Lei 13.467/17, o auxílio alimentação não pode ser pago em pecúnia. Sendo pago por meio de ticket ou vale-alimentação, não ficará sujeito à incidência da contribuição previdenciária.
Logo, apenas a partir de 11 de novembro de 2017 é que não incide a contribuição previdenciária sobre o auxílio alimentação pago com tícket ou vale alimentação.
Acrescento, ainda, que a partir de 11 de novembro de 2017, nos termos da Lei 13.467/17 e da Solução de Consulta da RFB nº 35, de 2019, o auxílio-alimentação pago mediante tíquetes-alimentação ou cartão-alimentação não integra a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados.
À luz desses fundamentos, deve ser afastada a incidência das contribuições sobre o auxílio-alimentação pago em tickets ou vale alimentação, a partir de 11/11/2017.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003498581v6 e do código CRC 338c030b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Data e Hora: 19/10/2022, às 18:26:45
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Remessa Necessária Cível Nº 5016081-58.2022.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PARTE AUTORA: SUPERMERCADO DIEHL EIRELI (IMPETRANTE)
ADVOGADO: FABIANA TENTARDINI (OAB RS049929)
PARTE RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - PORTO ALEGRE (IMPETRADO)
EMENTA
tributário. mandado de segurança. contribuições previdenciárias. incidência sobre verbas de natureza salarial.
1. O pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.
2. É indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.
3. É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.
4. A partir de 11 de novembro de 2017, nos termos da Lei 13.467/17 e da Solução de Consulta da RFB nº 35, de 2019, o auxílio-alimentação pago mediante tíquetes-alimentação ou cartão-alimentação não integra a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados.À luz desses fundamentos, deve ser afastada a incidência das contribuições sobre o auxílio-alimentação pago em tickets ou vale alimentação, a partir de 11/11/2017.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de outubro de 2022.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003498582v3 e do código CRC 06284a76.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Data e Hora: 19/10/2022, às 18:26:45
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/10/2022 A 18/10/2022
Remessa Necessária Cível Nº 5016081-58.2022.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
PARTE AUTORA: SUPERMERCADO DIEHL EIRELI (IMPETRANTE)
ADVOGADO: FABIANA TENTARDINI (OAB RS049929)
PARTE RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/10/2022, às 00:00, a 18/10/2022, às 16:00, na sequência 161, disponibilizada no DE de 29/09/2022.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR
Votante: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 26/10/2022 04:01:00.