TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INTERESSE DE AGIR. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE...

1. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

3. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas.

4. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária, nos termos do artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária.

5. As faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.

7. A parcela paga pela empresa aos seus empregados como remuneração em dobro pelos domingos e feriados trabalhados e não compensados possuem natureza salarial, porquanto se destinam a retribuir o trabalho prestado em condições específicas.

8. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade.

9. O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária, desde que atendido o requisito de comprovação previsto em lei.

10. Não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de vale-transporte, pago em vale ou em pecúnia, face ao caráter não salarial do benefício. Precedentes do STF e do STJ.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, afastar a preliminar, negar provimento aos apelos e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por DUPONT & FILHOS LTDA. contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Passo Fundo/RS, objetivando o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal, SAT/RAT e contribuições de terceiros sobre as seguintes verbas: i) aviso prévio indenizado; ii) importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio -doença; iii) terço constitucional de férias gozadas; iv) férias gozadas; v) importância paga nos dias de afastamento por atestado médico; vi) salário-maternidade e licença-paternidade; vii) adicional de 50% de hora extra e pagamento em dobro pelo trabalho em feriados e domingos; viii) adicionais de insalubridade, periculosidade e trabalho noturno; ix) auxílio-creche, independentemente das condicionantes do art. 28, § 9°, "s", da Lei 8.212/91; x) vale-transporte pago em pecúnia; e xi) reflexos decorrentes das rubricas citadas.

Foi proferida sentença, na data de 04/02/2016, com o seguinte dispositivo, verbis:

A parte autora apelou sustentando a não incidência de contribuições previdenciárias incidentes sobre o afastamento por atestado médico; salário-maternidade e licença-paternidade; adicional de 50% de hora extra e pagamento em dobro pelo trabalho em feriados e domingos. Ainda, quanto ao auxílio-creche, pleiteia que seja declarada, para fins de não incidência, a desnecessidade de comprovação das despesas.

A União apelou sustentando, preliminarmente, falta de interesse de agir em relação a incidência de vale transporte e aviso prévio. No mérito, alegou a incidência de contribuição previdenciária sobre férias e terço constitucional, quinze primeiros dias de afastamento em razão de doença e aviso prévio indenizado. Ainda, que o SAT integra a base de cálculo da incidência de contribuição.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento das apelações e do reexame necessário. 

 É o relatório.

 

De início registro que entendo que o novo CPC, com entrada em vigor em 18-03-2016, não se aplica ao caso. Nesse sentido, lecionam Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr, Eduardo Talamini, Bruno Dantas (Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, p. 2419): "...a lei do recurso é a que está em vigor no momento em que a decisão da qual se pretende recorrer é proferida. Entendemos que o dia da sentença é o que determina a lei que deve incidir". Desta forma o presente recurso deve observar o disposto no CPC/73 subsidiariamente.

A preliminar invocada não merece prosperar. Embora o artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 tenha expressamente excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores recebidos a título de abono de férias, vale transporte e auxílio-creche, reconheço o interesse processual da impetrante.

 

Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621).

 

No caso dos autos, como a ação foi ajuizada em 23/09/2015 (evento 1 do processo originário), estão prescritas todas as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da demanda.

 

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

Sentença mantida.

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.

Sentença mantida no ponto.

Segundo a atual orientação da 1ª Seção do STJ, consolidada no REsp nº 1.230.957/RS (DJ de 18/03/2014), o adicional concernente às férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória, portanto, não passível de contribuição previdenciária. O respectivo acórdão restou assim ementado:

Assim, face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas.

Em situações ordinárias, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

Sentença mantida no ponto.

Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga por faltas abonadas por atestado médico, assim dispõe o Decreto n.º 27.048/49, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605/49:

Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.

Questão diversa, porém, diz respeito à remuneração paga pela empresa nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado por incapacidade (doença ou acidente) nos termos do art. 60 da Lei n.º 8.213, de 1991, caso em que se reconhece a natureza indenizatória da verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho (STJ, AgRg no Ag 1239115/DF, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 30/03/2010)

Assim, nos casos em que não houver posterior concessão de benefício pago pela Previdência Social, as faltas justificadas por atestados médicos são contadas para todos os fins como dias trabalhados, ensejando o recolhimento da contribuição previdenciária.

Sentença mantida no ponto.

Com relação ao salário-maternidade, também não assiste razão à parte autora. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados desta Turma:

Da mesma forma, diante da caracterização da natureza salarial da licença-paternidade, sobre ela também há incidência de contribuição previdenciária.

Sentença mantida no ponto.

Quanto aos adicionais e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos IX, XVI e XXIII do referido dispositivo:

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade.

 

Para o deslinde da questão, oportuna a transcrição do disposto no art. 195, I, "a", da CF:

 

 

Tal previsão constitucional foi explicitada, em sede infraconstitucional, pelo art. 22 da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos:

 

A respeito das parcelas que integram o salário-de-contribuição e, por conseguinte, estão sujeitas à tributação, o art. 28 da Lei nº 8.212/91 assim estabelece:

 

 

O art. 457, § 1º, da CLT, por sua vez, também dispõe acerca da abrangência do conceito de remuneração:

 

 

A partir da generalidade dos preceitos constantes nesses artigos, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que os valores pagos a título de remuneração em dobro dos domingos e feriados trabalhados e não compensados, bem assim a título de horas extras estão sujeitos à incidência de contribuição previdenciária.

 

É que tais parcelas possuem natureza salarial, pois representam um acréscimo no patrimônio dos empregados alcançado como contraprestação ao seu trabalho, muito embora este se realize em condições especiais. Não consubstanciam verbas indenizatórias, porquanto não se destinam a reparar diretamente algum dano ou prejuízo sofrido pelo trabalhador, ou, ainda, compensar a perda ou abdicação de algum direito a que ele em princípio fazia jus.

 

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

 

 

Também o seguinte precedente do STJ:

 

 

Nesses termos, não procede a pretensão da impetrante nesse ponto, visto que incide a contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela empresa aos seus empregados a título de remuneração do trabalho em domingos e feriados.

Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário de contribuição, conforme já pacificado pela Súmula nº 310 do STJ.

O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária.

Nesse sentido:

Não obstante, é necessária a comprovação dos gastos efetuados pelo empregado com creche, bem como da idade dos filhos para que o auxílio-creche não integre o salário-de-contribuição do empregado, comnforme expressa previsão legal constante no art , 28, § 9º, s, da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos:

Sentença mantida no ponto.

O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 478.410/SP (Relator Ministro Eros Grau), pacificou o entendimento de que sobre o vale-transporte, pago em vale ou em pecúnia, não há incidência de contribuição previdenciária, face ao caráter não salarial do benefício. Transcrevo a seguir a ementa do referido julgado:

Nessa esteira, alinhou-se o egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme se vê do seguinte precedente:

Assim, não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de vale-transporte, mesmo se entregues em pecúnia.

 

Reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os valores alcançados pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional de férias, aviso prévio e nos primeiros quinze dias de auxílio-doença, exsurge o direito da parte autora à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título.

 

Dessa forma, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, devidamente corrigido pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.

 

A compensação deve ser efetuada mediante procedimento contábil e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica a extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não.

 

Cabe, pois, ao próprio contribuinte a apuração do valor do crédito para fins de compensação, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-la ou não, conforme já explicitado.

Com relação às contribuições destinadas a terceiros, há que se atentar para o que dispõe o artigo 89 da Lei nº 8.212/91:

A Secretaria da Receita Federal do Brasil editou as Instruções Normativas 900/2008 e 1.300/2012, vedando, nos artigos 47 e 59, respectivamente, a compensação pelo sujeito passivo das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.

Incabível, pois, a compensação das contribuições destinadas a terceiros. A restituição dos valores recolhidos, com relação a essas contribuições, deverá ser feita em ação própria.

 

 

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso dos autos, deve ser aplicada a Taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

 

Quanto aos juros, ressalto que a sua contagem passou a obedecer a sistemática prevista no artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Por essa disposição legal, aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (STJ, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 01-08-2000). Abrange ela a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. Trata-se, portanto, de indexador misto, de modo que, estando os juros já embutidos na SELIC, não será mais necessário calculá-los em apartado da correção monetária.

 

 

Mantenho conforme a sentença, verbis:

 

 

Ante o exposto, voto por afastar a preliminar, negar provimento aos apelos e à remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/08/2016, na seqüência 533, disponibilizada no DE de 09/08/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU AFASTAR A PRELIMINAR, NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS E À REMESSA OFICIAL.