Apelação Cível Nº 5023950-05.2018.4.04.7200/SC
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: MONIARI SUPERMERCADOS LTDA (IMPETRANTE)
APELANTE: MONIARI SUPERMERCADOS LTDA (IMPETRANTE)
APELANTE: MONIARI SUPERMERCADOS LTDA (IMPETRANTE)
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APELANTE: MONIARI SUPERMERCADOS LTDA (IMPETRANTE)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por MONIARI SUPERMERCADOS LTDA. (matriz e filiais identificadas na exordial), em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM FLORIANÓPOLIS, com o objetivo de obter provimento jurisdicional que afaste da base de cálculo da contribuição previdenciária (cota patronal), contribuição ao SAT/RAT e da Contribuição de Terceiros (INCRA, Salário-Educação, SESI, SESC, SENAC, SENAI, SEBRAE e SENAR) por elas recolhidas as seguintes verbas: horas extras e seus reflexos, adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno, quebra de caixa, auxílio alimentação pago em ticket e/ou pecúnia, férias usufruídas, descanso semanal remunerado e, ainda, sobre o salário-maternidade e a licença paternidade.
Regularmente processado o feito, sobreveio sentença denegando a segurança.
A impetrante, no apelo interposto no Evento 45, ratifica os termos expendidos na inicial e requer o provimento do recurso para que seja expressamente afastada a exigibilidade da incidência da contribuição previdenciária patronal (art. 22, I, Lei nº 8.212/91), contribuição ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei 8.212/91) e das contribuições vertidas aos terceiros (outras entidades e fundos) sobre horas extras e seus reflexos, adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno, quebra de caixa, auxílio alimentação pago em ticket e/ou pecúnia, férias usufruídas, descanso semanal remunerado, salário-maternidade e licença paternidade.
Apresentadas as contrarrazões, os autos vieram para julgamento.
O MPF entendeu não ser caso de intervenção ministerial.
É o relatório.
VOTO
Preliminares recursais
Admissibilidade
A apelação interposta pela impetrante se apresenta formalmente regular e tempestiva.
As custas referentes ao apelo foram recolhidas.
Remessa oficial
Tratando-se de sentença concessiva de mandado de segurança a remessa oficial deve ser admitida (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016, de 2009).
Mérito
O STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores a EC 20/98.
Para a Corte, não importa a distinção entre salário e remuneração, mas sim que as parcelas sejam pagas com habitualidade e decorram da atividade laboral. Também esclareceu que não cabe ao STF definir a natureza indenizatória das verbas, a fim de verificar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária.
Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal será analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte, nos termos que seguem.
Apelação da Impetrante
Auxílio-alimentação
O auxílio-alimentação, quando pago in natura, esteja ou não a empresa inscrita no PAT, não se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
No entanto, pago habitualmente e em pecúnia, nos termos do Tema 20 do STF, há a incidência da contribuição. Nesse sentido: AgInt no REsp 1617204 / RS, AgInt no RESP 1621787/RS, REsp 1.196.748/RJ, 2ªTurma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 28.9.2010; AgRg noREsp 1.426.319/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de13.5.2014; REsp 895.146/CE, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de19.4.2007.
Contudo, a partir do advento da Lei nº 13.467, de 13/07/2017, que alterou o art. 457 da CLT, publicada em 14/07/2017, e passou a vigorar em 11 de novembro de 2017 (120 dias após a sua publicação), a importância, ainda que habitual, paga a título de auxílio-alimentação, não integra mais a remuneração do empregado, verbis:
Art. 457. .......................................................
§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).
Assim, somente a partir de 11/11/2017, o auxílio-alimentação pago por meio de ticket ou vale-alimentação, não ficará sujeito à incidência da contribuição previdenciária.
Apelação da impetrante parcialmente provida.
Adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e de insalubridade
O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. 1.358.821/SP, na sistemática dos recursos repetitivos assim decidiu sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre os adicionais de horas extras, adicional noturno e adicional de periculosidade:
Tema 687 - As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.
Tema 688 - O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
Tema 689 - O adicional de periculosidad- e constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
Sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade, assim decidiu o STJ:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E TRANSFERÊNCIA. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. A jurisprudência do STJ reconhece a incidência de contribuição previdenciária sobre as rubricas: férias gozadas, horas extras, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de transferência, dada a natureza remuneratória de tais rubricas. Incidência da Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 631.881/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015).
Salário-maternidade
O STJ no julgamento do REsp. 1230957 - Tema 739 do cadastro de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade:
O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Salário paternidade
O STJ no julgamento do REsp. 1230957 - Tema 740 do cadastro de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário paternidade:
O salário-paternidade deve ser tributado, por tratar-se de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se inserindo, no rol dos benefícios previdenciários.
Adicional de quebra de caixa
O Superior Tribunal de Justiça, pela 1ª Seção (EDRESP 733362), tem entendido que os valores auferidos a título de quebra-de-caixa possuem natureza salarial, integrando o salário do prestador dos serviços, para todos os efeitos legais, conforme, aliás, dispõe a Súmula 247 do TST, in verbis: “A parcela paga aos bancários sob a denominação ‘quebra de caixa’ possui natureza salarial, integrando o salário do prestador de serviços, para todos os efeitos legais.”
Repouso semanal remunerado
A remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integra o salário para todos os efeitos legais e com ele deve ser paga. Para ilustrar o caráter remuneratório dessa verba, transcrevo o teor da súmula 172 do TST:
Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS GOZADAS E DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. INCIDÊNCIA. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
I - Esta Corte Superior tem jurisprudência firme no sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre a remuneração das férias usufruídas. AgInt no REsp 1.595.273/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 6/10/2016, DJe 14/10/2016; AgInt no REsp 1.593.021/AL, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/9/2016, DJe de 6/10/2016).
II - O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado no sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre o repouso semanal remunerado. (REsp 1.577.631/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/2/2016, DJe de 30/5/2016; AgRg no REsp 1.432.375/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2015, DJe de 5/2/2016).
III - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1643425/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 17/08/2017)
Assim, tratando-se de verba essencialmente remuneratória, tem o empregador o dever de recolher contribuição previdenciária sobre o repouso semanal remunerado.
Aplicação do entendimento para as contribuições ao SAT/RAT e Terceiros
A contribuição previdenciária patronal incide sobre a folha de salários dos seus empregados e avulsos, e tem a materialidade definida no inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91.
A contribuição previdenciária patronal, destinada a custear os riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT), por sua vez, incide sobre o total da remuneração paga ou creditada aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, conforme previsto no art. 22, II, da Lei 8.212/91.
Em ambos os casos, a base de cálculo, que representa o elemento material da incidência, é a remuneração mencionada no art. 28, I, da Lei 8.212/91, observando-se as exclusões previstas no seu § 9º, tal como prevê o §2º do art. 22.
As contribuições devidas aos Terceiros (SEBRAE, SENAI, SESC, SENAC, SALÁRIO EDUCAÇÃO e INCRA) também incidem sobre a folha de salários do art. 22, I, da Lei 8.212/91.
Logo, os entendimentos aplicados para a contribuição previdenciária patronal aplicam-se às contribuições ao SAT/RAT e Terceiros.
Repetição do indébito
Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, os pagamentos indevidos, inclusive vincendos, observada a prescrição quinquenal do art. 3º da LC 118/2005, faz jus a parte autora à restituição e/ou compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996. A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º).
O mandado de segurança não serve para o pleito de restituição na via administrativa, sob pena de inobservância à norma de que os pagamentos da Fazenda Pública se dão por precatório, tampouco se presta à restituição na via judicial, pois não pode ser utilizado como ação de cobrança. A repetição do indébito, na modalidade de restituição judicial, deve dar-se em ação própria, pelo procedimento comum, instruída, se for o caso, com o título judicial obtido no mandado de segurança.
Registre-se, por fim, que "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).
Atualização monetária
Os valores indevidamente pagos ficam sujeitos à atualização pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97).
Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (Art. 1.026, § 2º, do CPC).
Conclusão
Apelação da Impetrante parcialmente provida quanto a incidência da contribuição previdenciária patronal (art. 22, I, Lei nº 8.212/91), contribuição ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei 8.212/91) e das contribuições vertidas aos terceiros (outras entidades e fundos) sobre o auxílio alimentação pago em pecúnia ou pago por meio de ticket ou vale-alimentação, observada a vigência da Lei nº 13.467/2011.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da impetrante.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001432837v4 e do código CRC 90788e20.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5023950-05.2018.4.04.7200/SC
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: MONIARI SUPERMERCADOS LTDA (IMPETRANTE)
APELANTE: MONIARI SUPERMERCADOS LTDA (IMPETRANTE)
APELANTE: MONIARI SUPERMERCADOS LTDA (IMPETRANTE)
APELANTE: MONIARI SUPERMERCADOS LTDA (IMPETRANTE)
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APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PATRONAL. SAT/RAT. TERCEIROS. TEMA 20. RE 565.160. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. HORAS EXTRAS E ADICIONAL. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SALÁRIO MATERNIDADE. SALÁRIO PATERNIDADE. ADICIONAL DE QUEBRA DE QUEBRA DE CAIXA. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO.
1. No julgamento do RE 565.160 - Tema 20, o STF não esclareceu quais parcelas deveriam ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal porque isso é matéria de natureza infraconstitucional.
2. Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal deve ser analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte.
3. O auxílio-alimentação, quando pago in natura, esteja ou não a empresa inscrita no PAT, não se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
4. Sobre o auxílio alimentação pago em pecúnia ou pago por meio de ticket ou vale-alimentação, até a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2011, incide contribuição previdenciária.
5. Incide contribuição previdenciária sobre auxílio de quebra de caixa, horas extras e seu adicional, adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade, salário maternidade, salário paternidade e repouso semanal remunerado.
6. Os entendimentos acima delineados aplicam-se às contribuições ao SAT/RAT e Terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a mesma.
7. Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, os pagamentos indevidos, inclusive vincendos, observada a prescrição quinquenal do art. 3º da LC 118/2005, faz jus a parte autora à restituição e/ou compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996. A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
8. No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º).
9. O mandado de segurança não serve para o pleito de restituição na via administrativa, sob pena de inobservância à norma de que os pagamentos da Fazenda Pública se dão por precatório, tampouco se presta à restituição na via judicial, pois não pode ser utilizado como ação de cobrança. A repetição do indébito, na modalidade de restituição judicial, deve dar-se em ação própria, pelo procedimento comum, instruída, se for o caso, com o título judicial obtido no mandado de segurança.
10. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte.
11. Os valores indevidamente pagos ficam sujeitos à atualização pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da Impetrante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de novembro de 2019.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001432838v4 e do código CRC 055204ad.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 13/11/2019
Apelação Cível Nº 5023950-05.2018.4.04.7200/SC
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: MONIARI SUPERMERCADOS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)
APELANTE: MONIARI SUPERMERCADOS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)
APELANTE: MONIARI SUPERMERCADOS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)
APELANTE: MONIARI SUPERMERCADOS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)
APELANTE: MONIARI SUPERMERCADOS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)
APELANTE: MONIARI SUPERMERCADOS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)
APELANTE: MONIARI SUPERMERCADOS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)
APELANTE: MONIARI SUPERMERCADOS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 13/11/2019, às 09:00, na sequência 537, disponibilizada no DE de 29/10/2019.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:37:45.