Apelação/Remessa Necessária Nº 5019904-88.2018.4.04.7000/PR
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELANTE: MADEPLAST INDUSTRIA E COMERCIO DE MADEIRA PLASTICA LTDA - ME (IMPETRANTE)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por MADEPLAST INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MADEIRA PLÁSTICA LTDA - ME em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba, no qual objetiva a declaração de inexigibilidade da incidência da contribuição previdenciária patronal (art. 22, I, Lei nº 8.212/91), contribuição ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei 8.212/91) e das contribuições vertidas aos terceiros (outras entidades e fundos) sobre 13º salário indenizado, salário maternidade, adicional de horas extras, aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, adicional noturno e os 15 dias que antecedem o auxílio doença/acidente. Postula, também, o direito à compensação dos valores que entende indevidamente recolhidos.
Regularmente processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
CONCEDO PARCIALMENTE a segurança para determinar a não incidência da contribuição previdenciária sobre o os quinze primeiros dias de afastamento dos empregados a título de auxílio-doença e auxílio acidente, além do aviso prévio indenizado, reconhecendo o direito da impetrante proceder à compensação, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, sob ulterior fiscalização e com a incidência da Taxa Selic desde os indevidos recolhimentos e respeitada a prescrição do que recolhido anteriormente a 15/05/13 .
Sem honorários.
Custas ex lege.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Ambas as partes apelaram.
A impetrante, no apelo interposto no Evento 24, repisa os argumentos expendidos na inicial e requer o provimento do recurso para que seja expressamente afastada da base de cálculo da base de cálculo da contribuição previdenciária da empresa, RAT e Terceiros, o adicional noturno, salário maternidade, terço constitucional de férias, adicionais de horas extras e 13° salário indenizado.
A União, na apelação interposta no Evento 25, defende a legalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal (art. 22, I, Lei nº 8.212/91), contribuição ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei 8.212/91) e das contribuições vertidas aos terceiros (outras entidades e fundos) sobre os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença e quanto ao aviso prévio indenizado sobre as contribuições vertidas ao Terceiros e ao SAT/RAT.
No que tange ao aviso prévio indenizado sobre a contribuição patronal, menciona que o STF no Tema nº 759 da repercussão geral, reputou-lhe infraconstitucional e, assim, sem repercussão geral, circunstância que torna inteiramente aplicável ao caso o disposto no artigo 19, V, e § 1º, I, da Lei nº 10.522/02.
Diz que deve incidir contribuição previdenciária sobre os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, aduzindo em síntese, a natureza salarial da remuneração a que se obriga a empresa durante este afastamento e a natureza contributiva do benefício previdenciário que lhe sucede impõem o custeio deste por contribuições previdenciárias, a fim de atender ao que determina o art. 195, § 5º da Constituição: “ Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”.
Quanto às contribuições vertidas aos Terceiros, afirma que possuem natureza distinta da contribuição patronal, uma vez que a base de cálculo daquelas sempre foi a totalidade das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, não se justificando, portanto, a exclusão de parcelas salariais, independentemente da respectiva natureza jurídica, salvo por expressa exclusão legal.
Apresentadas as contrarrazões, os autos vieram para julgamento.
O MPF entendeu não ser caso de intervenção ministerial.
É o relatório.
VOTO
Preliminares recursais
Admissibilidade
As apelações interpostas se apresentam formalmente regulares e tempestivas.
As custas referentes ao apelo da parte impetrante foram recolhidas.
Remessa oficial
Tratando-se de sentença concessiva de mandado de segurança a remessa oficial deve ser admitida (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016, de 2009).
Mérito
O STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores a EC 20/98.
Para a Corte, não importa a distinção entre salário e remuneração, mas sim que as parcelas sejam pagas com habitualidade e decorram da atividade laboral. Também esclareceu que não cabe ao STF definir a natureza indenizatória das verbas, a fim de verificar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária.
Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal será analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte, nos termos que seguem.
Apelação da Impetrante
Décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado
No REsp 1.066.682, o STJ decidiu que a contribuição previdenciária recai sobre o 13º salário. Por conta disso, as duas Turmas que compõem a 1ª Seção tem entendido que incide a contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado (RESP 1.657.426, AgInt no RESP 1.641.709, RESP 1.529.155).
Adicional constitucional sobre férias gozadas
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, Tema 479, decidiu que o terço constitucional de férias usufruídas não constitui ganho habitual do empregado, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória / compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)."
Salário-maternidade
O STJ no julgamento do REsp. 1230957 - Tema 739 do cadastro de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade:
O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Adicionais de horas extras e noturno
O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. 1.358.821/SP, na sistemática dos recursos repetitivos assim decidiu sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre os adicionais de horas extras, adicional noturno e adicional de periculosidade:
Tema 687 - As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.
Tema 688 - O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
Apelação da União
Primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente
O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, decidiu pela exclusão da base de cálculo das contribuições previdenciárias dos valores referentes aos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento da atividade por motivo de doença
A tese foi firmada no REsp. 1.230.957/RS - Tema 738 do STJ:
Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Aviso prévio indenizado
No julgamento do Tema 478 - REsp. 1.230.957/RS -, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese:
Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.
Aplicação do entendimento para as contribuições ao SAT/RAT e Terceiros
A contribuição previdenciária patronal incide sobre a folha de salários dos seus empregados e avulsos, e tem a materialidade definida no inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91.
A contribuição previdenciária patronal, destinada a custear os riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT), por sua vez, incide sobre o total da remuneração paga ou creditada aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, conforme previsto no art. 22, II, da Lei 8.212/91.
Em ambos os casos, a base de cálculo, que representa o elemento material da incidência, é a remuneração mencionada no art. 28, I, da Lei 8.212/91, observando-se as exclusões previstas no seu § 9º, tal como prevê o §2º do art. 22.
As contribuições devidas aos Terceiros (SEBRAE, SENAI, SESC, SENAC, SALÁRIO EDUCAÇÃO e INCRA) também incidem sobre a folha de salários do art. 22, I, da Lei 8.212/91.
Logo, os entendimentos aplicados para a contribuição previdenciária patronal aplicam-se às contribuições ao SAT/RAT e Terceiros.
Remessa necessária
Repetição do indébito
Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, os pagamentos indevidos, inclusive vincendos, observada a prescrição quinquenal do art. 3º da LC 118/2005, faz jus a parte autora à restituição e/ou compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996. A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º).
O mandado de segurança não serve para o pleito de restituição na via administrativa, sob pena de inobservância à norma de que os pagamentos da Fazenda Pública se dão por precatório, tampouco se presta à restituição na via judicial, pois não pode ser utilizado como ação de cobrança. A repetição do indébito, na modalidade de restituição judicial, deve dar-se em ação própria, pelo procedimento comum, instruída, se for o caso, com o título judicial obtido no mandado de segurança.
Registre-se, por fim, que "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).
Atualização monetária
Os valores indevidamente pagos ficam sujeitos à atualização pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97).
Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (Art. 1.026, § 2º, do CPC).
Conclusão
Apelação da parte impetrante provida na parte em que objetiva a declaração de inexigibilidade da incidência da contribuição previdenciária patronal (art. 22, I, Lei nº 8.212/91), contribuição ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei 8.212/91) e das contribuições vertidas aos terceiros (outras entidades e fundos) sobre adicional constitucional sobre férias gozadas.
Apelação da União desprovida.
Remessa necessária parcialmente provida, para definir os critérios da repetição do indébito e para adequar os critérios de atualização monetária.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União, dar parcial provimento à apelação da impetrante e dar parcial provimento à remessa oficial.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001432857v10 e do código CRC 74abeb3d.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5019904-88.2018.4.04.7000/PR
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELANTE: MADEPLAST INDUSTRIA E COMERCIO DE MADEIRA PLASTICA LTDA - ME (IMPETRANTE)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PATRONAL. SAT/RAT. TERCEIROS. TEMA 20. RE 565.160. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL NO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO MATERNIDADE. HORAS EXTRAS E ADICIONAL. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL CONSTITUCIONAL SOBRE FÉRIAS GOZADAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ATUALIZAÇÃO.
1. No julgamento do RE 565.160 - Tema 20, o STF não esclareceu quais parcelas deveriam ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal porque isso é matéria de natureza infraconstitucional.
2. Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal deve ser analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte.
3. Não incide contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional sobre férias gozadas, primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente e aviso prévio indenizado.
4. Incide contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, salário maternidade, horas extras e seu adicional e adicional noturno.
5. Os entendimentos acima delineados aplicam-se às contribuições ao SAT/RAT e Terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a mesma.
6. Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, os pagamentos indevidos, inclusive vincendos, observada a prescrição quinquenal do art. 3º da LC 118/2005, faz jus a parte autora à restituição e/ou compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996. A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
7. No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º).
8. O mandado de segurança não serve para o pleito de restituição na via administrativa, sob pena de inobservância à norma de que os pagamentos da Fazenda Pública se dão por precatório, tampouco se presta à restituição na via judicial, pois não pode ser utilizado como ação de cobrança. A repetição do indébito, na modalidade de restituição judicial, deve dar-se em ação própria, pelo procedimento comum, instruída, se for o caso, com o título judicial obtido no mandado de segurança.
9. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte.
10. Os valores indevidamente pagos ficam sujeitos à atualização pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da União, dar parcial provimento à apelação da impetrante e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de novembro de 2019.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001432858v5 e do código CRC f5d0d269.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 13/11/2019
Apelação/Remessa Necessária Nº 5019904-88.2018.4.04.7000/PR
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELANTE: MADEPLAST INDUSTRIA E COMERCIO DE MADEIRA PLASTICA LTDA - ME (IMPETRANTE)
ADVOGADO: JOSE CARLOS BRAGA MONTEIRO (OAB RS045707)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 13/11/2019, às 09:00, na sequência 548, disponibilizada no DE de 29/10/2019.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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