Apelação/Remessa Necessária Nº 5022701-82.2019.4.04.7200/SC
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: ANTONY COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA. (IMPETRANTE)
APELANTE: ANTONY COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA (IMPETRANTE)
APELANTE: ANTONY COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA (IMPETRANTE)
APELANTE: ANTONY COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA (IMPETRANTE)
APELANTE: ANTONY COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA (IMPETRANTE)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por ANTONY COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA., matriz e filiais, em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Florianópolis, no qual objetiva a declaração de inexigibilidade da incidência da contribuição previdenciária patronal (art. 22, I, Lei nº 8.212/91), contribuição ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei 8.212/91) e das contribuições destinadas aos Terceiros (outras entidades e fundos) a título de horas extras e seus reflexos, adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno, auxílio alimentação pago em ticket e/ou pecúnia, férias usufruídas, descanso semanal remunerado e, ainda, sobre o salário-maternidade e a licença paternidade. Postula, também, a declaração do direito à compensação/restituição administrativa compensação dos valores que entende indevidamente recolhidos.
Regularmente processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para declarar a inexigibilidade do recolhimento da contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiros e aos Riscos Ambientais do Trabalho (RAT), antigo Seguro de Acidente de Trabalho (SAT) incidente sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de auxílio-alimentação pago por ticket a partir do início de vigência da Lei n. 13.467/17, que alterou a CLT, ou seja, em 11 de novembro de 2017, bem como declarar o direito da impetrante restituir ou compensar, após o trânsito em julgado desta sentença e em procedimento administrativo perante a Receita Federal do Brasil, os valores recolhidos indevidamente a esse título nos cinco anos que precederam ao ajuizamento desta ação e no curso do processo, acrescidos da Taxa SELIC, sem acúmulo com os juros de mora, nos termos da fundamentação.
Custas ex lege.
Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº. 12.016/2009 e Súmulas nº 105 do STJ e 512 do STF).
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009).
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Considerando a manifestação do Ministério Público Federal, desnecessária nova a abertura de vista.
Interposto recurso voluntário, intime-se a parte apelada para contrarrazões e, oportunamente, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, independentemente de juízo de admissibilidade, nos termos do art. 1.010, §§1º e 3º do CPC/2015.
Após o trânsito em julgado, dê-se baixa.
Ambas as partes apelaram.
A impetrante, no apelo interposto no Evento 33, repisa os argumentos da inicial e requer a reforma parcial da sentença a fim de que seja afastada a conclusão no que toca ao vale alimentação, horas extras e adicional bem como seus reflexos, férias gozadas e seus reflexos, salário maternidade e paternidade, adicionais noturno, insalubridade, periculosidade e descanso semanal remunerado. Insurge-se também quanto à limitação da incidência da taxa SELIC sobre os valores a serem compensados administrativamente, referindo o teor da Súmula 162 do STJ).
A União, nas razões de apelação do Evento 35, refere que os benefícios previdenciários são calculados considerando-se os salários-de-contribuição, base de custeio do RGPS/INSS. Portanto, qualquer valor pago ao empregado gera contribuição (inclusive , por exemplo, o terço de férias será computado no valor do benefício). Assevera que o fundamento constitucional para a exigibilidade das contribuições previdenciárias está previsto no art. 195 do CF e que no caso concreto decorre da disposição contida no art. 22, I, da Lei 8.212/91. Prossegue, afirmando, que nos termos do § 2º do art. 22, da Lei 8.212/91, que não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.
Insurge-se quanto ao que restou decidido sobre o auxílio-alimentação quando não pago in natura, referindo que, se antes das alterações promovidas na CLT pela Lei 13.467/2017, o auxílio-alimentação pago em pecúnia ou em ticket se sujeitava à incidência da contribuição previdenciária patronal, o simples fato de ter sido proibido o pagamento em pecúnia não modifica em nada o entendimento anterior, que permanece perfeitamente válido e aplicável para a hipótese de pagamento em ticket. A verba possui natureza salarial e o entendimento em sentido contrário viola as disposições constitucionais vigentes, acima mencionados, especificamente, os art . 194 ; art. 195, inc. I, alínea “a”; art. 201, caput e § 11, todos da CRFB/1988; bem como dos seguintes dispositivos legais: art. 22, inc. I , e art. 28, § 9º , da Lei 8.212/ 19 91; art. 111, inc. I, do CTN ; art. 457, § 2º, e art. 458 , da CLT; art. 214, § 9º, inc. III, e § 10º, do Decreto 3.048/1991.
Apresentadas as contrarrazões por ambas as partes, os autos vieram para julgamento.
O MPF entendeu não ser caso de intervenção ministerial.
É o relatório.
VOTO
Preliminares recursais
Admissibilidade
As apelações interpostas se apresentam formalmente regulares e tempestivas.
As custas referentes ao apelo da parte impetrante foram recolhidas.
Remessa oficial
Tratando-se de sentença concessiva de mandado de segurança a remessa oficial deve ser admitida (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016, de 2009).
Mérito
O STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores a EC 20/98.
Para a Corte, não importa a distinção entre salário e remuneração, mas sim que as parcelas sejam pagas com habitualidade e decorram da atividade laboral. Também esclareceu que não cabe ao STF definir a natureza indenizatória das verbas, a fim de verificar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária.
Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal será analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte, nos termos que seguem.
Apelação da impetrante
Férias usufruídas
O Superior Tribunal de Justiça, por ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção, firmou orientação no sentido de que o pagamento das férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, razão por que integra o salário de contribuição da contribuição previdenciária patronal.
Neste sentido são os precedentes da 1ª Seção do STJ, publicados em outubro e novembro de 2014 (AgRg nos EDcl no ERESP 1352146 e AgRg no ERESP 1441572).
Adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e de insalubridade
O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. 1.358.821/SP, na sistemática dos recursos repetitivos assim decidiu sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre os adicionais de horas extras, adicional noturno e adicional de periculosidade:
Tema 687 - As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.
Tema 688 - O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
Tema 689 - O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
Sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade, assim decidiu o STJ:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E TRANSFERÊNCIA. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. A jurisprudência do STJ reconhece a incidência de contribuição previdenciária sobre as rubricas: férias gozadas, horas extras, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de transferência, dada a natureza remuneratória de tais rubricas. Incidência da Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 631.881/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015).
Salário-maternidade
O STJ no julgamento do REsp. 1230957 - Tema 739 do cadastro de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade:
O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Salário-paternidade
O STJ no julgamento do REsp. 1230957 - Tema 740 do cadastro de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário paternidade:
O salário-paternidade deve ser tributado, por tratar-se de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se inserindo, no rol dos benefícios previdenciários.
Descanso semanal remunerado
O repouso semanal remunerado é verba essencialmente remuneratória. Com efeito, a remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integram o salário para todos os efeitos legais e com ele deve ser paga. No caso, para ilustrar o caráter remuneratório dessa verba, cita-se a súmula 172 do TST:
"Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas."
Assim, tratando-se de verba essencialmente remuneratória, o empregador tem o dever de recolher contribuição previdenciária também sobre esta verba.
No mesmo sentido, recente precedente do STJ:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS GOZADAS E DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. INCIDÊNCIA. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
I - Esta Corte Superior tem jurisprudência firme no sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre a remuneração das férias usufruídas. AgInt no REsp 1.595.273/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 6/10/2016, DJe 14/10/2016;
AgInt no REsp 1.593.021/AL, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/9/2016, DJe de 6/10/2016).
II - O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado no sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre o repouso semanal remunerado. (REsp 1.577.631/SC, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/2/2016, DJe de 30/5/2016; AgRg no REsp 1.432.375/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2015, DJe de 5/2/2016).
III - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp 1643425/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 17/08/2017)
Atualização
Os valores indevidamente pagos deverão ser atualizados pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 89, caput, §4º, da Lei 8.212/91 e art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97).
Apelação da União
Auxílio-alimentação
Relativamente ao auxílio-alimentação, a sentença foi proferida com base em precedente de minha relatoria, de modo que, pra evitar tautologia, adoto os seus fundamentos como razões de decidir:
O auxílio-alimentação, quando pago in natura (fornecimento de refeições diretamente aos empregados ou de produtos em cesta básica), esteja ou não a empresa inscrita no PAT, não se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
No entanto, pago habitualmente e em pecúnia, nos termos do Tema 20 do STF, há a incidência da contribuição. Nesse sentido: AgInt no REsp 1617204 / RS, AgInt no RESP 1621787/RS, REsp 1.196.748/RJ, 2ªTurma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 28.9.2010; AgRg noREsp 1.426.319/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de13.5.2014; REsp 895.146/CE, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de19.4.2007.
Porém, a Lei 13.467/17 alterou a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, passando o parágrafo segundo do artigo 457 do aludido Decreto-lei a ter a seguinte redação:
Art. 457.
[...]
§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) - Grifei e sublinhei.
A Lei 13.467/17 passou a vigorar 120 (cento e vinte) dias depois da data da sua publicação (art. 6º), ou seja, em 11 de novembro de 2017.
"Assim, o auxílio alimentação pago em pecúnia, antes da Lei 13.467/17, ficava sujeito à contribuição previdenciária, porquanto ganho habitual do empregado. Depois da Lei 13.467/17, o auxílio alimentação não pode ser pago em pecúnia. Sendo pago por meio de ticket ou vale-alimentação, não ficará sujeito à incidência da contribuição previdenciária. Logo, apenas a partir de 11 de novembro de 2017 é que não incide a contribuição previdenciária sobre o auxílio alimentação pago com tícket ou vale alimentação." (TRF4, AC 5058065-95.2017.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/08/2019) - Grifei e sublinhei.
Aplicação do entendimento para as contribuições ao SAT/RAT e Terceiros
A contribuição previdenciária patronal incide sobre a folha de salários dos seus empregados e avulsos, e tem a materialidade definida no inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91.
A contribuição previdenciária patronal, destinada a custear os riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT), por sua vez, incide sobre o total da remuneração paga ou creditada aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, conforme previsto no art. 22, II, da Lei 8.212/91.
Em ambos os casos, a base de cálculo, que representa o elemento material da incidência, é a remuneração mencionada no art. 28, I, da Lei 8.212/91, observando-se as exclusões previstas no seu § 9º, tal como prevê o §2º do art. 22.
As contribuições devidas aos Terceiros (SEBRAE, SENAI, SESC, SENAC, SALÁRIO EDUCAÇÃO e INCRA) também incidem sobre a folha de salários do art. 22, I, da Lei 8.212/91.
Logo, os entendimentos aplicados para a contribuição previdenciária patronal aplicam-se às contribuições ao SAT/RAT e Terceiros.
Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (Art. 1.026, § 2º, do CPC).
Conclusão
Apelação da impetrante provida, somente para adequar os critérios de atualização monetária.
Apelação da União e remessa necessária improvidas.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da impetrante e negar provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001787710v16 e do código CRC 6753c82a.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5022701-82.2019.4.04.7200/SC
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: ANTONY COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA. (IMPETRANTE)
APELANTE: ANTONY COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA (IMPETRANTE)
APELANTE: ANTONY COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA (IMPETRANTE)
APELANTE: ANTONY COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA (IMPETRANTE)
APELANTE: ANTONY COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA (IMPETRANTE)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PATRONAL. SAT/RAT. TERCEIROS. TEMA 20. RE 565.160. FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E REFLEXOS. ATUALIZAÇÃO. COMPENSAÇÃO. HORAS EXTRAS E ADICIONAL. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ATUALIZAÇÃO.
1. No julgamento do RE 565.160 - Tema 20, o STF não esclareceu quais parcelas deveriam ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal porque isso é matéria de natureza infraconstitucional.
2. Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal deve ser analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte.
3. Incide contribuição previdenciária sobre férias gozadas, descanso semanal remunerado, horas extras e seu adicional, adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade, salário maternidade e salário paternidade.
4. O auxílio-alimentação, quando pago in natura (fornecimento de refeições diretamente aos empregados ou de produtos em cesta básica), esteja ou não a empresa inscrita no PAT, não se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
5. A partir de 11 de novembro de 2017 não incide a contribuição previdenciária sobre o auxílio alimentação pago com tícket ou vale alimentação.
6. Os entendimentos acima delineados aplicam-se às contribuições ao SAT/RAT e Terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a mesma.
7. Os valores indevidamente pagos deverão ser atualizados pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 89, caput, §4º, da Lei 8.212/91 e art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da impetrante e negar provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de junho de 2020.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001787711v3 e do código CRC b5fd8d23.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 01/06/2020 A 08/06/2020
Apelação/Remessa Necessária Nº 5022701-82.2019.4.04.7200/SC
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: ANTONY COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA. (IMPETRANTE)
ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)
APELANTE: ANTONY COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)
APELANTE: ANTONY COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)
APELANTE: ANTONY COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)
APELANTE: ANTONY COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/06/2020, às 00:00, a 08/06/2020, às 16:00, na sequência 741, disponibilizada no DE de 21/05/2020.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:41:12.