APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003249-79.2016.4.04.7107/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | VINÍCOLA CAMPESTRE LTDA. |
ADVOGADO | : | RAFAEL VIEIRA GRAZZIOTIN |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO DE FÉRIAS. HORAS EXTRAS. AUXÍLIO DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
1. As férias consistem em direito adquirido pelo empregado após determinado período de trabalho, sendo que sua fruição se dá sem prejuízo da remuneração correlata, e não obstante não haja prestação de serviço efetivo no intervalo, sua natureza não difere do conceito de salário.
2. O adicional de horas extras não se distancia, pois, do conceito de retribuição ao trabalho e, neste contexto, por estar englobado na remuneração do trabalhador, não se reveste de caráter indenizatório.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento a ambas às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de novembro de 2016.
Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8633934v4 e, se solicitado, do código CRC 95BF65FC. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Luiz Antônio Bonat |
| Data e Hora: | 12/11/2016 08:15 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003249-79.2016.4.04.7107/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | VINÍCOLA CAMPESTRE LTDA. |
ADVOGADO | : | RAFAEL VIEIRA GRAZZIOTIN |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
"VINÍCOLA CAMPESTRE LTDA., pessoa jurídica qualificada na inicial, impetrou Mandado de Segurança contra ato coator do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em Caxias do Sul, postulando provimento jurisdicional que declare a inexigibilidade das contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91, e de terceiros, incidentes sobre os valores pagos a seus empregados a título de: a) aviso prévio indenizado; b) primeiros quinze dias de afastamento do empregado por auxílio-doença; c) férias gozadas; d) terço constitucional de férias; e e) adicional de horas extras, bem como o direito à compensação dos valores pagos indevidamente àqueles títulos, a contar dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (pedido b, página 20 da inicial). Narrou estar sujeita à incidência das contribuições previdenciárias para o custeio da seguridade social sobre sua folha de salários, a qual deve se dar somente sobre as verbas de natureza salarial, não incidindo sobre as de caráter não remuneratório ou indenizatório. Discorreu individualmente sobre cada rubrica questionada, afastando seu caráter remuneratório, e sustentou o direito à compensação dos valores pagos de forma indevida. Por fim, requereu a concessão da segurança. Juntou documentos.
Notificada, a autoridade coatora prestou informações no evento 9. Preliminarmente, arguiu a ocorrência de prescrição quinquenal. No mérito, defendeu que o art. 201, § 11, da CF/88, determina que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária. Asseverou que o § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 enumera de forma taxativa as parcelas não integrantes do salário de contribuição, dentre as quais não se encontram aquelas em relação as quais recai o pedido. Rebateu uma a uma as rubricas questionadas e, ao final, requereu a denegação da segurança.
A Fazenda Nacional manifestou interesse em ingressar no feito (evento 11).
O MPF não opinou sobre o mérito (evento 15)."
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo, em 30/06/2016:
"Ante o exposto, concedo parcialmente a segurança, extinguindo o feito, com resolução do mérito, forte no artigo 487, I, do CPC, a fim de reconhecer: (a) a inexigibilidade das contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91, e de terceiros (Sistema S), sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença (auxílio-doença previdenciário ou acidentário), e (b) o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título daquelas exações, a contar dos cinco anos anteriores à impetração.
Arcará a impetrante com 2/5 e a impetrada com 3/5 das custas processuais.
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009)."
A União (Fazenda Nacional) alegou em suas razões de apelação que tudo aquilo que for pago ao empregado, excepcionando-se as verbas elencadas exaustivamente pelo §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 está sujeito à incidência de contribuição previdenciária. Aduziu que o aviso prévio indenizado tem natureza salarial, pois ele integra o período de duração de tempo de serviço, inclusive de eventuais reajustes salariais. Sustentou que os primeiros quinze dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença também possuem natureza salarial, assim como as férias e o respectivo terço constitucional.
Vinícola Campestre Ltda. alegou, por sua vez, que as férias usufruídas pelos empregados têm caráter indenizatório, pois o pagamento das contribuições previdenciárias só é devido se houver contrapartida de trabalho, situação que não ocorre no caso das férias. Aduziu que as horas extras consistem em um acréscimo ao valor da hora normal de trabalho, pelo fato de que o empregado está trabalhando em condições mais gravosas, de maneira que tal adicional é uma indenização ao desgaste físico e mental do trabalhador.
Com contrarrazões e por força de reexame necessário, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 283.503,80.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Substituto Fernando Tonding Etges deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
"Cuida-se de mandado de segurança em que a impetrante busca provimento jurisdicional no sentido de declarar indevida a incidência das contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91, e de terceiros (Sistema S), sobre os valores pagos pela empresa a título de:
a) aviso prévio indenizado;
b) primeiros quinze dias de afastamento do empregado por auxílio-doença;
c) férias gozadas;
d) terço constitucional de férias; e
e) adicional de horas extras.
Prejudicial de prescrição
Em relação à prescrição, após muito debate sobre os efeitos da Lei Complementar nº 118/05, o Supremo Tribunal Federal encerrou a discussão quanto ao prazo para a restituição de tributos. Ficou decidido que para as ações ajuizadas posteriormente a 09/06/2005 - como é o caso dos autos - o prazo para restituição é de cinco anos:
Prazo para repetição ou compensação de indébito tributário e art. 4º da LC 118/2005 - 5. É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 ["Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional"; CTN: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados"]. Esse o consenso do Plenário que, em conclusão de julgamento, desproveu, por maioria, recurso extraordinário interposto de decisão que reputara inconstitucional o citado preceito - v. Informativo 585. Prevaleceu o voto proferido pela Min. Ellen Gracie, relatora, que, em suma, assentara a ofensa ao princípio da segurança jurídica - nos seus conteúdos de proteção da confiança e de acesso à Justiça, com suporte implícito e expresso nos artigos 1º e 5º, XXXV, da CF - e considerara válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005. Os Ministros Celso de Mello e Luiz Fux, por sua vez, dissentiram apenas no tocante ao art. 3º da LC 118/2005 e afirmaram que ele seria aplicável aos próprios fatos (pagamento indevido) ocorridos após o término do período de vacatio legis. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, que davam provimento ao recurso. RE 566621/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 4.8.2011. (RE-566621)
Esse entendimento, aliás, também é adotado pela Corte Regional, consoante o seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS. ART. 12, I, H, DA LEI Nº 8.212/91. LEI 9.506/97. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LC 118/05. Segundo orientação desta Corte, tratando-se de ação ajuizada após o término da vacatio legis da LC 118/05 (ou seja, após 08-06-2005), objetivando a restituição ou compensação de tributos que, sujeitos a lançamento por homologação, foram recolhidos indevidamente, o prazo para o pleito é de cinco anos, a contar da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. 3º da LC 118/05. (omissis). (TRF4 5000382-93.2010.404.7117, D.E. 24/08/2011)
O STJ, por sua vez, reviu sua posição original e ponderou que a matéria em questão decorre da interpretação de princípios constitucionais, razão pela qual acolheu a posição defendida pelo Pretório Excelso. No Resp nº 1.269.570/MG (DJe 04/06/2012) o STJ declarou superado o julgamento proferido no recurso repetitivo nº 1.002.932/SP e, unificando sua posição com a do Supremo Tribunal Federal, estabeleceu que o marco para a aplicação novo regime de prazo prescricional previsto na Lei Complementar nº 118 de 09/06/2005 é a data do ajuizamento da ação (e não a data do pagamento).
No caso dos autos, o pedido formulado na inicial se coaduna com tal entendimento. Com efeito, a impetrante requereu o reconhecimento do direito à compensação do indébito relativo aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (pedido b, página 20 da inicial), razão pela qual não há prescrição a ser pronunciada na demanda em tela.
Mérito
O artigo 195 da Constituição Federal estatui que:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, deforma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social,não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.
Infere-se da leitura do dispositivo que o legislador constituinte estipulou o campo de incidência das contribuições previdenciárias em questão, elegendo as categorias dos sujeitos passivos e as bases materiais sobre as quais recairá a tributação.
Todavia, ainda que delineadas as características do tributo, é a lei ordinária que os institui, não podendo desgarrar-se dos limites impostos pela Constituição Federal. Nesta linha, foi a Lei nº 8.212/91 que, precisamente no que toca ao item grifado acima, buscou delimitar com maior precisão o tributo em exame, estipulando o seguinte:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts.57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços;
IV - quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.
De pronto é possível apurar que a contribuição patronal tem íntima relação com renda e remuneração, notadamente porque a base material consignada na Carta Magna faz menção a salário e demais rendimentos do trabalho, elementos repisados na ordem infraconstitucional por meio do termo remuneração.
A lei, por outro lado, visa a dirimir eventuais lacunas da norma explicitando pontos que orbitam sobre o salário de contribuição, tido para o empregado como a "a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa". Na esteira de tal conceito, o § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 expressamente consigna as rubricas que não integram o salário de contribuição, denotando o caráter indenizatório delas a não admitir a incidência de contribuição previdenciária.
Sinalo, no entanto, que a regra em apreço, embora salutar por tentar enumerar com maior precisão as verbas que não devem sofrer a incidência do tributo, gerando maior segurança jurídica, não pode ser tida como exaustiva, sob pena inclusive de se infirmar o preceito constitucional antes examinado, já que o que caracteriza ou não a base material do tributo é o cunho remuneratório da verba.
Dito isso, passo ao exame das rubricas questionadas nesta ação, destacando que a peça vestibular não se encarregou de tratar especificamente sobre cada uma delas.
a) Férias
A impetrante sustenta ser indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários relativamente às férias usufruídas.
Sobre as férias, dispõe a CLT:
Art. 129 - Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração.
Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:
(...)
Art. 148 - A remuneração das férias, ainda quando devida após a cessação do contrato de trabalho, terá natureza salarial, para os efeitos do art. 449.
As férias consistem em direito adquirido pelo empregado após determinado período de trabalho, sendo que sua fruição se dá sem prejuízo da remuneração correlata, e não obstante não haja prestação de serviço efetivo no intervalo, sua natureza não difere do conceito de salário. Observe-se que tanto o art. 195, I, a, da CF/88, como o art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, fazem menção a verbas pagas em retribuição ao trabalho prestado, sendo que o valor relativo às férias usufruídas se enquadra nesta gama, diferentemente das férias indenizadas, que visam a compensar o empregado pela não fruição do descanso a que faria jus.
Ademais, a própria CLT fala em remuneração das férias, descabendo conferir entendimento diverso no intuito de suprimir tal rubrica da base de cálculo das contribuições.
Portanto, não prospera a pretensão da impetrante de equiparar as férias indenizadas - excluídas por lei da base de cálculo das contribuições - às férias usufruídas pelos empregados, uma vez que, revestidas de naturezas distintas, merecem tratamento tributário diverso.
Neste sentido, aliás, já decidiu a Primeira Seção do STJ:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória, nos termos do art. 148 da CLT, razão pela qual incide a contribuição previdenciária. 2. Precedentes: EDcl no REsp 1.238.789/CE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 11/06/2014; AgRg no REsp 1.437.562/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/06/2014; AgRg no REsp 1.240.038/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 02/05/2014. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EAREsp 138.628/AC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/08/2014, DJe 18/08/2014)
Observe-se que a decisão transcrita supera o entendimento declinado por aquele Tribunal no julgado REsp 1322945, referido pela impetrante à página 13 da inicial.
Alinhados àquela orientação estão os entendimentos da Primeira e da Segunda Turma do TRF da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, firmou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. 2. Da mesma forma, pacificou o entendimento de que o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. (TRF4, AC 5014957-94.2014.404.7205, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 06/03/2015)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória. (TRF4, AC 5055689-44.2014.404.7100, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 05/03/2015)
Assim, o pedido de não incidência da contribuição sobre os valores pagos aos empregados correspondentes ao período de férias não merece acolhimento.
b) Terço de férias, aviso prévio indenizado e quinze dias que antecedem o auxílio-doença
Em relação à incidência das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias, o aviso prévio indenizado e o período de quinze dias que antecede o auxílio-doença, as digressões formuladas nos autos já foram objeto de julgamento pelo STJ, em sede de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), devendo ser adotadas as razões lançadas por aquela corte, ainda que este juízo discorde em relação ao ratio decidendi envolvendo o terço constitucional de férias:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".
1.3 Salário maternidade.
(...)
1.4 Salário paternidade.
(...)
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.
A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min.Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio- doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
No tocante ao auxílio-doença, é imperioso referir que o pedido de inexigibilidade das contribuições, em realidade, recai sobre os valores pagos aos trabalhadores nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de incapacidade para o trabalho, seja caso de auxílio-doença acidentário ou previdenciário. Significa dizer que, para efeitos tributários, a natureza do benefício de auxílio-doença devido ao trabalhador é irrelevante (se acidentário ou previdenciário), tendo em vista que a discussão se cinge à incidência de tributação sobre valor pago a título de salário quando não há contraprestação pela remuneração.
Em outras palavras, o valor que seria devido no período (primeiros quinze dias de afastamento) é o mesmo, de maneira que o reconhecimento, pelo Juízo, da inexigibilidade das contribuições sobre tal parcela, se aplica a qualquer que seja o benefício a que faz jus o trabalhador, sendo cabível falar, talvez até de maneira mais apropriada, em período de afastamento por motivo de incapacidade.
Dessa forma, a pretensão da impetrante neste ponto merece prosperar, sendo afastada a incidência das contribuições previdenciárias (já que este tributo incide sobre o total da remuneração ou salário pagos ao empregado) sobre os valores pagos a título de auxílio-doença, nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado.
Sobre o aviso prévio, destaco que a Lei nº 8.212/91, em seu art. 28, § 9º, "e", previa expressamente a exclusão do aviso prévio indenizado do cálculo do salário de contribuição até a alteração promovida pela Lei nº 9.528/97, que suprimiu tal previsão. O Decreto nº 3.048/99 estabeleceu novo regulamento, dispondo novamente que o aviso prévio indenizado deveria ser excluído do rol das importâncias consideradas para fins do cálculo do salário de contribuição (art. 214, § 9º, V, "f").
Ocorre que em 2009, o Poder Executivo, por meio do Decreto nº 6.727/2009, detalhado pela IN RFB nº 925/2009, art. 7º, caput e parágrafo único, dispôs acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas em comento, devida pelo empregador nesta condição e na condição de substituto tributário, o que não poderia ter feito, tendo em vista se tratar de verba nitidamente indenizatória.
No sentido do caráter indenizatório do aviso-prévio, o art. 6º, V, da Lei nº 7.713/88, estabeleceu a isenção do imposto de renda sobre a indigitada rubrica. Lembro que o aviso-prévio constitui obrigação tanto do empregado, como do empregador, em comunicar, nos prazos conferidos pela CLT, a rescisão do contrato trabalhista entabulado por prazo indeterminado. O não cumprimento desta obrigação enseja do empregador o pagamento do salário proporcional ao prazo vinculado ao aviso, consoante preconiza o § 1º do art. 487 da CLT ("A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço").
Logo, a obrigação pecuniária imposta ao empregador em decorrência da não observância ao prazo do aviso-prévio revela caráter meramente indenizatório.
Nesse contexto, é ilegal a alteração promovida pelo Decreto nº 6.727/2009 que revogou a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto nº 3.048/99, que, por sua vez, autorizava excluir o valor recebido a título de aviso prévio indenizado da base de cálculo do tributo em testilha.
São procedentes, portanto, os pedidos referentes a este tópico.
c) Horas extras
Sobre as horas-extras atente-se para o que dispõe o texto da Carta (destaques acrescidos):
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;
(...)
A Consolidação das Leis do Trabalho reforça a conotação de trabalho e de remuneração do empregado:
Art. 61. Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.
O adicional de horas extras não se distancia, pois, do conceito de retribuição ao trabalho e, neste contexto, por estar englobado na remuneração do trabalhador, não se reveste de caráter indenizatório, ou não remuneratório, como defende a impetrante.
A propósito, sobre este tema mais uma vez é pertinente fazer menção às recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça, sobretudo ao REsp 1.358.281, julgado submetido ao regime dos recursos repetitivos:
TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA 1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC para definição do seguinte tema: "Incidência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas trabalhistas: a) horas extras; b) adicional noturno; c) adicional de periculosidade". CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA E BASE DE CÁLCULO: NATUREZA REMUNERATÓRIA. 2. Com base no quadro normativo que rege o tributo em questão, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não devem sofrer a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/3/2014, submetido ao art. 543-C do CPC). 3. Por outro lado, se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA 4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no REsp 1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/6/2012; REsp 1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp 1.098.102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009). (...) CONCLUSÃO 9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. (REsp 1358281/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014)
Assim, o pedido de não incidência das contribuições sobre os valores pagos aos empregados a título de horas extras não merece acolhimento, estando o pleito em completo descompasso com a posição firmada pelo STJ em sede de recurso repetitivo (Art. 927, III, do CPC/2015).
Da compensação
Acolhido o pedido da impetrante de declaração de inexigibilidade das contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91, e de terceiros (Sistema S) sobre os valores pagos aos empregados a título de terço constitucional de férias, de aviso prévio indenizado e das verbas pagas nos 15 primeiros dias de afastamento do segurado do trabalho, de conseguinte, é também procedente o pedido de compensação dos valores pagos indevidamente a título das contribuições vergastadas, a contar dos cinco anos anteriores à impetração.
Desta forma, as contribuições previdenciárias cujo recolhimento foi indevido podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas e vincendas, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei nº 8.383/91, e art. 39 da Lei nº 9.250/95, observadas ainda as disposições do art. 170-A do CTN, ficando ressalvado, à Receita Federal, o direito de conferir e fiscalizar a compensação a ser efetivada pela impetrante em sua escrita fiscal.
Consequentemente, fica afastada eventual a pretensão de efetuar a compensação dos créditos reconhecidos com quaisquer tributos vencidos ou vincendos, administrados pela Secretaria da Receita Federal, na forma estatuída no art. 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002.
Os valores a serem restituídos deverão ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula nº 162 do STJ). Quanto aos índices a serem aplicados, consigno que deve ser utilizado o INPC, de julho a dezembro de 1991, e a UFIR a partir de janeiro de 1992, conforme posição pacífica da jurisprudência e, a partir de 1º de janeiro de 1996, incidirá, apenas, a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, na forma estatuída no art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, concedo parcialmente a segurança, extinguindo o feito, com resolução do mérito, forte no artigo 487, I, do CPC, a fim de reconhecer: (a) a inexigibilidade das contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91, e de terceiros (Sistema S), sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença (auxílio-doença previdenciário ou acidentário), e (b) o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título daquelas exações, a contar dos cinco anos anteriores à impetração.
Arcará a impetrante com 2/5 e a impetrada com 3/5 das custas processuais.
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009)."
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento a ambas às apelações e à remessa oficial.
Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8633933v3 e, se solicitado, do código CRC 2E90C0B0. | |
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| Signatário (a): | Luiz Antônio Bonat |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/11/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003249-79.2016.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50032497920164047107
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. ANDREA FALCÃO DE MORAES |
APELANTE | : | VINÍCOLA CAMPESTRE LTDA. |
ADVOGADO | : | RAFAEL VIEIRA GRAZZIOTIN |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 09/11/2016, na seqüência 363, disponibilizada no DE de 25/10/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO A AMBAS ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8697321v1 e, se solicitado, do código CRC 90E8265F. | |
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