APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003595-85.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | B F DIAS ALIMENTOS - EPP |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SAT/RAT. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. VERBAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. COMPENSAÇÃO.
1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, e a título de terço constitucional de férias.
2. Incide contribuição previdenciária sobre o pagamento efetuado a título de férias gozadas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de junho de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8238970v8 e, se solicitado, do código CRC 55477FB2. | |
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 13/06/2016 14:06 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003595-85.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | B F DIAS ALIMENTOS - EPP |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
"Trata-se de mandado de segurança preventivo no qual a empresa impetrante postula, em síntese, a declaração da inexigibilidade da contribuição previdenciária (art. 22, § 2º e art. 28, § 9º, "d" e "e", ambos da Lei n.º 8.212/1991) incidente sobre os valores pagos ou creditados aos seus empregados a título de: (a) gratificação por participação nos lucros; (b) férias; (c) vale-alimentação; (d) auxílio-creche e babá; (e) auxílio-escolar; (f) auxílio-condução; (g) convênio-saúde; (h) adicionais noturno, insalubridade e periculosidade; (i) abono assiduidade e folgas não-gozadas, e (j) auxílio quebra de caixa.
Requer, ainda, seja declarado o direito de compensação dos valores recolhidos indevidamente pelo período não prescrito - 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação -, e também pelo período de tramitação desta ação, devidamente atualizado pela SELIC, sem a imposição de quaisquer restrições ou óbices das autoridades administrativas, em razão do exercício desse alegado direito.
Refere a impetrante que, sendo tais valores pagos à guisa de indenização, não configuram fato gerador da contribuição previdenciária patronal prevista no artigo 22, inciso I da Lei nº 8.212, de 1991. Sustenta que a cobrança da referida exação é ilegal e inconstitucional por violar o disposto no artigo 195, I, "a" da Constituição Federal. Tece considerações sobre o direito de compensação do indébito tributário (evento 1).
Houve emenda à inicial (evento 10) e o recolhimento das custas iniciais (evento 12).
A União requereu seu ingresso na lide, na condição de interessada (evento 18).
Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (evento 21).
Preliminarmente, alegou a falta de interesse processual quanto às rubricas denominadas "gratificação por participação nos lucros", "vale-alimentação", "vale-transporte", "auxílio-creche/babá", "auxílio escolar" e "convênio-saúde", desde que pagas em conformidade com a lei.
No mérito, defendeu a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as demais rubricas.
O Ministério Público Federal não opinou sobre o mérito da demanda (evento 24)."
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
"Ante o exposto:
a) acolho a preliminar de falta de interesse processual para julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, no que tange aos pedidos relativos ao "auxílio-escolar", "convênio-saúde", "vale-alimentação in natura", "gratificação por participação nos lucros" e "auxílio-condução pago na forma de vale-transporte", com fulcro no art. 267, inciso VI, do CPC.
a.1) reconheço de ofício a falta de interesse processual referente ao pedido "férias indenizadas", julgando extinto o processo sem julgamento de mérito quanto ao ponto, forte no artigo 267, inciso VI, do CPC.
b) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO E CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para determinar ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre que - excepcionadas as rubricas denominadas férias gozadas, vale-alimentação em pecúnia, adicionais noturno, insalubridade e periculosidade, auxílio quebra de caixa, para as quais o pedido é improcedente:
b.1) se abstenha de exigir o pagamento de contribuições previdenciárias patronais sobre valores pagos a título de: (1) abono-assiduidade; (2) folgas não-gozadas; (3) auxílio-creche/babá e (4) auxílio condução pago em pecúnia.
b.2) reconheça em favor da impetrante o direito de proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente, atualizados monetariamente nos termos da fundamentação, observada a prescrição quinquenal.
Sem honorários advocatícios (artigo 25 da Lei n.º 12.016/09).
Condeno a União, já considerada a sucumbência da parte impetrante, ao reembolso de 25% das custas adiantadas neste processo devidamente atualizadas pelo IPCA-e até a data do efetivo pagamento."
A apelante reiterou os fundamentos sobre a inexigibilidade de contribuição previdenciária nos recolhimentos efetuados a título de: férias gozadas, auxílio quebra de caixa e adicional noturno, adicional de insalubridade e de periculosidade.
A União alegou, por sua vez, que sobre os valores pagos a título de auxílio-doença, nos primeiros quinze dias de afastamento, deve incidir contribuição previdenciária ante a natureza remuneratória. No tocante ao vale transporte, auxílio condução e à ajuda de custo, afirmou que a exigência desconto tem fundamento no art. 28, § 9º, "f", "g" e "s", da Lei nº 8.212/91. Defendeu a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 de férias, tendo em vista o disposto no art. 18 da Lei nº 8.213/91 e sustentou que as férias gozadas e seus adicionais integram a base de cálculo do salário-de-contribuição.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Ricardo Nüske deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
"2.1 Questão de ordem
A impetrante referiu a rubrica de férias, mas não especificou se são usufruídas ou indenizadas, de forma que ambas as hipóteses serão apreciadas na presente sentença. Da mesma forma, não houve a devida especificação se o vale-alimentação e o vale-transporte referem-se ao valor pago "in natura" ou em pecúnia, ou em vales ou em pecúnia, respectivamente, de forma que ambos serão analisados nas duas hipóteses.
2.2 Preliminares
2.2.1 Ausência de interesse processual
No que se refere às férias indenizadas (verba incluída pelo juízo, vez que não suscitada pela autoridade impetrada); vale-alimentação "in natura"; auxílio-condução pago na forma de vale-transporte; gratificação por participação nos lucros; auxílio-escolar e convênio de saúde, a legislação de regência já excluiu tais rubricas da base de cálculo da contribuição patronal. Acompanhe-se o que dispõe a Lei nº 8.212, de 1991, quanto ao ponto, verbis:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
[...]
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
[...]
c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
[...]
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
[...]
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;
[...]
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
[...]
t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e:
1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e
2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior; (grifei)
Assim, o processo deve ser extinto, sem resolução de mérito, em relação às citadas rubricas.
No que tange ao auxílio-creche/babá, a Lei nº 8.212/91, desde dezembro de 1997, exclui do salário-de-contribuição o chamado reembolso creche. O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 310, firmou o entendimento de que o auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição. Infere-se, assim, que o reembolso creche é mais restrito, ao passo que o auxílio-creche é mais amplo, recebido mesmo fora da hipótese prevista na referida Lei nº 8.212/91 (alínea "s" do § 9º do art. 28).
Desse modo, revendo posicionamento anterior, entendo que há interesse de agir no pedido de não-incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche, razão pela qual rejeito a preliminar quanto ao ponto.
2.3 Mérito
A chamada contribuição previdenciária patronal (contribuição a cargo da empresa), objeto da presente demanda, é prevista no art. 22 da Lei n.º 8.212/1991 e compreende as exações constantes dos diferentes incisos do dispositivo que sejam calculadas sobre as remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados.
Na dicção do art. 195 da carta Constitucional, as contribuições previdenciárias incidem sobre rendimentos do trabalho, pagos ou creditados a qualquer título ao empregado. Transcrevo o dispositivo legal, verbis:
"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;"
Nessas condições, tem-se que a contribuição previdenciária incidirá sobre a folha de salários e sobre quaisquer verbas pagas ou creditadas a qualquer título à pessoa física, desde que se consubstanciem em "rendimentos do trabalho".
Portanto, a hipótese de incidência constitucionalmente delimitada para as contribuições sociais em exame é o pagamento de verbas de caráter remuneratório àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à empresa, excluindo-se a possibilidade de incidência da contribuição sobre verbas de natureza indenizatória.
A Lei n.º 8.212/91, por sua vez, em consonância com as fontes de custeio previstas no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, especificou a base de cálculo das contribuições a cargo da empresa, o que fez nos seguintes termos, literis:
"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999)."
Note-se que a legislação infraconstitucional prevê a incidência de contribuições previdenciárias sobre remunerações pagas, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma.
Deste modo, não poderia a lei ordinária, em contraposição à disposição constitucional, alargar a incidência da contribuição para incluir parcelas indenizatórias.
Assim, a redação da Lei n.º 8.212/91 e do Decreto n.º 3.048/99 (Regulamento do Custeio da Seguridade Social), ao elencar as hipóteses de não-incidência das contribuições previdenciárias, não esgota todas as situações possíveis. Por certo que a ausência de verba no rol de exclusões do salário-de-contribuição não afasta a necessidade de análise minuciosa da sua natureza, para fins de verificar a legitimidade ou não da exigência do tributo.
Colocadas estas premissas, passo a analisar, articuladamente, as rubricas impugnadas pela impetrante.
2.3.1 Férias gozadas
No tocante aos valores pagos a título de férias, reconheço a natureza indenizatória apenas em relação às férias não-gozadas e convertidas em pecúnia, tendo em vista o nítido caráter de compensação ao empregado pela perda de um direito.
Aliás, não por outra razão é que, considerando que a hipótese de não-incidência da contribuição previdenciária sobre férias indenizadas (não-gozadas) está prevista expressamente no art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, reconheci a ausência de interesse processual da parte impetrante relativamente a esta rubrica.
Todavia, o mesmo entendimento não se aplica em caso de parcelas pagas a titulo de férias usufruidas (gozadas). Em situações de efetivo gozo do direito de férias (como requerido no presente mandamus), as verbas pagas não perdem o seu caráter salarial, devendo, assim, ocorrer a incidência de contribuição previdenciária. Este é o entendimento adotado no ambito do egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região conforme decisão trazida a colação, literis:
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E DESTINADA A TERCEIROS). FÉRIAS GOZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. Postulada a restituição das parcelas recolhidas nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, inexistem parcelas prescritas. Tratando-se de férias efetivamente gozadas, é devida a contribuição. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição. O auxílio-acidente consiste em um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN." (TRF4, APELREEX 5008580-44.2013.404.7205, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, D.E. 15/01/2014) (grifei)
Ainda no mesmo sentido, os seguintes julgados, como seguem:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA PAGO NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO ADOTADO NO JULGAMENTO DO RESP 1.230.957/CE, JULGADO NO RITO DO ART. 543-C DO CPC. 1. A Seção de Direito Público do STJ, por ocasião do julgamento do resp 1.230.957/CE, no rito do art. 543-C do CPC, consolidou o entendimento de que a contribuição previdenciária: a) incide sobre os valores pagos a título de salário-maternidade e de férias gozadas; e b) é inaplicável em relação ao auxílio-doença pago nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado. 2. É descabido o precedente relativo ao Recurso Especial 1.322.945/DF, tendo em vista que a orientação nele adotada foi revista por ocasião do julgamento dos posteriores Embargos de Declaração, acolhidos com efeitos infringentes para conformá-lo ao decidido no Recurso Especial 1.230.957/CE, representativo de controvérsia. 3. Agravo Regimental não provido, com fixação de multa de 10% sobre o valor da causa (CPC, art. 557, § 2º)." (AgRg no resp 1466568/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 09/10/2014) (grifei)
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, NOTURNO, PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. SALÁRIO MATERNIDADE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. SELIC. COMPENSAÇÃO. SUCUMBÊNCIA. 1. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória. 2. Em relação ao terço constitucional de férias, o tratamento jurídico é diferente no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema ele é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma do art. 29, § 3º, da Lei nº 8.213/91, combinadamente com o § 4º do art. 214 do Decreto nº 3.048/99, incidindo, pois, contribuição previdenciária. 3. As verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, a teor do que preceitua os arts. 457, §1º e 458, ambos da CLT, bem como art. 7º da Carta da República. 4. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. 5. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. 6. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC. 7. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, e 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 8. Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados na sentença. (TRF4, APELREEX 5017754-13.2013.404.7000, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 19/03/2014) (grifei)
Relativamente à decisão da Primeira Seção do STJ ao apreciar o Recurso Especial nº 1.322.945/DF sobre a matéria, evitando a má compreensão da questão, deve prevalecer a decisão proferida nos embargos de declaração proferida no mesmo processo que assim dispôs, literis:
"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS USUFRUÍDAS. PROCESSO PAUTADO. PUBLICIDADE. ADIAMENTO. JULGAMENTO REALIZADO NA SEGUNDA SESSÃO SUBSEQUENTE. TEMPO RAZOÁVEL. DESNECESSIDADE DE REINCLUSÃO EM PAUTA. PARTE QUE NÃO PODE ALEGAR SURPRESA. OMISSÃO QUANTO À TESE DE QUE O ART. 543-C DETERMINA A SUSPENSÃO DOS DEMAIS PROCESSOS QUE TRATEM DO MESMO ASSUNTO. COMANDO LEGAL DIRIGIDO APENAS AOS TRIBUNAIS DE SEGUNDA INSTÂNCIA. PRECEDENTES. PEDIDO DE DESISTÊNCIA PARCIAL HOMOLOGADO. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NOVA ORIENTAÇÃO DA PRIMEIRA SEÇÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP 1.230.957/RS, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. POSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES AOS EMBARGOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.
1. Nos termos do art. 34, IX do RISTJ, homologo o pedido de desistência parcial do Mandado de Segurança, a despeito de o feito já se encontrar em mesa para julgamento.
2. Os Embargos de Declaração são modalidade recursal de integração e objetivam sanar obscuridade, contradição ou omissão, de maneira a permitir o exato conhecimento do teor do julgado.
3. Não havendo decisão explícita a respeito da alegação da FAZENDA NACIONAL de que os recursos repetitivos suspendem o trâmite dos demais processos no STJ que tratem do mesmo assunto selecionado como representativo da controvérsia, deve-se reconhecer a existência da apontada omissão e saná-la, afirmando a não suspensividade.
4. A Corte Especial deste STJ consolidou o entendimento de que o comando legal que determina a suspensão do julgamento dos recursos repetitivos nos termos do art. 543-C do CPC, somente é dirigido aos Tribunais de segunda instância, e não abrange os Recursos Especiais já encaminhados ao STJ (EDcl no AgRg nos EREsp. 1.174.957/RS, Rel. Min. SIDNEI BENETI, Corte Especial, DJe 26.11.2013). Precedentes: AgRg no REsp. 1.392.463/RS, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, 4a. Turma, DJe 14.11.2013; AgRg no AREsp. 188.198/SP, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, 3a. Turma, DJe 25.11.2013; AgRg no Ag 1.419.927/CE, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 1a. Turma, DJe 10.05.2013; AgRg na Pet 8.609/PR, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, 3a. Seção, DJe 25.11.2013; AgRg no REsp. 1.233.637/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 3a. Turma, DJe 23.09.2013.
5. Após o julgamento do presente Recurso, a questão foi objeto de nova decisão pela 1a. Seção desta corte, no julgamento do REsp. 1.230.957/RS, representativo de controvérsia, concluído em 26.02.2014, da relatoria do ilustre Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES.
6. A hipótese é de atribuição excepcional de efeitos infringentes aos presentes Embargos Declaratórios, para adequar o julgamento ao quanto decidido em recurso representantivo de controvérsia.
Embargos Declaratórios da FAZENDA NACIONAL acolhidos, emprestando-lhes efeitos modificativos, para adequar, no que couber, o julgamento ao quanto decidido em recurso representativo de controvérsia. (EDcl no REsp 1322945/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 16/05/2014)
Como complementação, registro, ainda, a decisão proferida no REsp nº 138.628, que é recurso repetitivo da controvérsia, em que se concluiu pelo caráter remuneratório das férias usufruídas/gozadas, como segue:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória, nos termos do art. 148 da CLT, razão pela qual incide a contribuição previdenciária. 2. Precedentes: EDcl no REsp 1.238.789/CE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 11/06/2014; AgRg no REsp 1.437.562/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/06/2014; AgRg no REsp 1.240.038/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 02/05/2014. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg nos EAREsp 138.628/AC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/08/2014, DJe 18/08/2014) (grifei)
Assim, considerando o caráter remuneratório da verba em comento, é devida a incidência da contribuição previdenciária.
2.3.2 Da incidência das contribuições sobre as parcelas pagas a titulo de abono-assiduidade ou prêmio assiduidade
No tocante aos valores pagos a título de abono-assiduidade, reconheço sua natureza indenizatória. Em situações em que o empregado recebe regularmente e de forma habitual (como requerido na presente ação), as verbas pagas constituem premiação do empregado e não contraprestação ao trabalho, devendo, assim, ser afastada a incidência de contribuição previdenciária. Este o entendimento adotado no ambito do egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região conforme precedente que ora transcrevo, literis:
"MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. FÉRIAS USUFRUÍDAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. ABONO ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. VALE-TRANSPORTE. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA. CONVÊNIO-SAÚDE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-BABÁ. 1. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre valores recebidos a título de participação nos lucros e auxílio-educação, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, da Lei 8.212/91). 2. Não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade, folgas não gozadas, vale-transporte, convênio-saúde, auxílio-educação, auxílio-creche e auxílio-babá. 3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, décimo-terceiro salário adicional de quebra de caixa e adicionais de periculosidade, de insalubridade e noturno. 4. É inexigível a contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação in natura, nos termos do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, integrando o salário-de-contribuição quando for pago em pecúnia." (TRF4, APELREEX 5028052-12.2014.404.7200, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 12/05/2015) (grifei)
Ainda no mesmo sentido, os seguintes julgados, verbis:
"MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS INDENIZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. FÉRIAS USUFRUÍDAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. ABONO ASSIDUIDADE PAGO EM PECÚNIA. FOLGAS NÃO GOZADAS. VALE-TRANSPORTE. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA. CONVÊNIO-SAÚDE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-BABÁ. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. 1. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre valores recebidos a título de participação nos lucros e terço constitucional de férias indenizadas, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, da Lei 8.212/91). 2. Não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade, folgas não gozadas, terço constitucional de férias gozadas, vale-transporte, convênio-saúde, auxílio-educação, auxílio-creche e auxílio-babá. 3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, adicional de quebra de caixa e adicionais de periculosidade, de insalubridade e noturno. 4. É inexigível a contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação in natura, nos termos do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, integrando o salário-de-contribuição quando for pago em pecúnia." (TRF4, APELREEX 5026730-54.2014.404.7200, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 12/05/2015) (grifei)
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. AUXÍLIO BABÁ. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. VALE-TRANSPORTE. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. ABONO-ASSIDUIDADE E FOLGAS NÃO GOZADAS. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA. 1. Limitando-se o pedido de compensação ao período quinquenal que antecedeu à impetração do mandamus, não há se falar em prescrição. 2. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória. 3. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479). 4. O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, sem caráter indenizatório, estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 5. Acerca do auxílio-alimentação, não incide a contribuição quando seu recebimento se der in natura, ou seja, quando é fornecido pela própria empresa. Diversa é a hipótese quando tal verba for recebido em pecúnia, caso em que será considerado verba remuneratória e servirá de base de cálculo para incidência da contribuição. 6. O auxílio babá possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de babá. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária. 7. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. 8. O valor pago, em dinheiro, a título de vale-transporte, não desnatura o caráter indenizatório da verba, razão pela qual não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, quota patronal. 9. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade. 10. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia e as folgas não gozadas. 11. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 12. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC." (TRF4, APELREEX 5031803-07.2014.404.7200, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Jairo Gilberto Schafer, juntado aos autos em 08/05/2015) (grifei)
Assim, considerando o caráter indenizatório da verba em análise, afasta-se a incidência da contribuição previdenciária.
2.3.3 Auxílio-alimentação pago em pecúnia
As parcelas referentes ao vale-alimentação in natura (quando o empregador fornece alimentação no local de trabalho) não integram a remuneração, pois estão excluídas do salário-de-contribuição, conforme dispõe o art. 28, § 9º, c, da Lei nº 8.212/91.
Contudo, quando o empregador disponibiliza a parcela mediante a entrega habitual de crédito em pecúnia ao trabalhador (inclusive pelo fornecimento de tíquetes), integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido, a jurisprudência do TRF/4, verbis:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. VALE TRANSPORTE. PAGAMENTO EM DINHEIRO. SALÁRIO MATERNIDADE. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM PECÚNIA. 1 - Os rendimentos percebidos pelo empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de doença ou acidente não constituem salário, sendo, portanto, afastada a incidência da contribuição que tem por base de cálculo a remuneração percebida. 2 - O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 3 - Ocorrendo o pagamento do vale-transporte em pecúnia, com o devido desconto de 6%, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre a rubrica. 4 - Incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, porquanto tal benefício possui natureza salarial. Precedentes do STJ. 5 - O art. 7º da CF/88 põe termo à discussão sobre a natureza remuneratória das horas extras e dos adicionais por trabalho noturno, perigoso ou insalubre, ao equipará-los à remuneração, de modo que referidas verbas integram o salário-de-contribuição. 6 - A remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integram o salário para todos os efeitos legais e com ele deve ser paga; caráter remuneratório dessa verba de acordo com a Súmula 172 do TST. 7 - O auxílio alimentação pago em espécie e com habitualidade integra o salário e como tal sofre a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes do STJ." (TRF4, APELREEX 5000912-74.2012.404.7005, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 25/04/2013) (grifei)
"TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AUXÍLIO-DOENÇA (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Nos termos do restou decidido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621 (sessão de 04-08-2011), recurso que teve reconhecida a sua repercussão geral, para as ações de repetição de indébito ajuizadas posteriormente à entrada em vigor da LC nº 118/05, a partir de 09-06-2005, a prescrição é qüinqüenal. 2. A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de incapacidade, porquanto essa verba não possui natureza salarial. 3. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 4. O décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária sobre tal parcela. 5. Em relação ao terço constitucional de férias, o tratamento jurídico é diferente no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema ele é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma dos arts. 29, § 3°, da Lei n° 8.213/91 e 214, § 4°, do Decreto nº 3.048/99, incidindo, pois, a contribuição previdenciária. 6. Quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia ou mediante o fornecimento de tíquetes, ou, ainda, creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. Reconhecida, portanto, a incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação pago em espécie ou ticket (vale-refeição). Precedentes do STJ. 7. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN. 8. Tratando-se de ação de repetição de indébito, em que há condenação de cunho pecuniário, a verba honorária é fixada em 10% do valor da condenação, isto é, do valor a restituir." (TRF4, APELREEX 5003395-53.2012.404.7110, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 24/04/2013) (grifei)
Nesse passo, improcedente o pedido em relação ao auxílio-alimentação (vale-refeição), disponibilizado em pecúnia e com habitualidade aos empregados.
2.3.4 Auxílio-condução pago em pecúnia
O art. 28, § 9º, alínea "f", da Lei nº 8.212/91 afirma que não integra o salário-de-contribuição a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria.
Nos termos da Lei nº 7.418/85: "Art. 2º - O Vale-Transporte, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador: [...] b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço."
Desse modo, de acordo com a interpretação do art. 2º, "b", da Lei nº 7.418/85, c/c art. 28, § 9º, alínea "f", da Lei nº 8.212/91, tem-se que a inclusão da indigitada verba no salário-de-contribuição, recebida mediante vales, que é a forma estabelecida no art. 4º, da Lei nº 7.418/85, não integra o salário-de-contribuição.
Por outro lado, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 478.410, entendeu indevida a cobrança da contribuição sobre valores pagos em pecúnia a título vale-transporte, nestes termos:
RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento. (RE 478410, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2010, DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010 EMENT VOL-02401-04 PP-00822 RDECTRAB v. 17, n. 192, 2010, p. 145-166)
Assim, indevida a incidência da contribuição sobre o vale-transporte, inclusive quando pago em pecúnia, por não constituir rendimento do trabalho.
2.3.5 Dos adicionais noturno, insalubridade e periculosidade
Os adicionais em questão consubstanciam-se em mera remuneração pelo trabalho prestado, ainda que qualificados em razão das circunstâncias gravosas em que o trabalho é prestado. É dizer: a remuneração passa a ser diferenciada, de molde a retribuir o maior esforço na prestação do trabalho. Tal circunstância, entretanto, não desqualifica a natureza salarial da verba, já que não se trata de reparação de dano ou prejuízo.
Note-se que a Constituição Federal, em seu art. 7º põe termo à discussão, pois ao tratar dessa verba se refere a remunerações (art. 7º, XVI).
Sobre o tema, ilustrativas as seguintes ementas, como seguem:
"TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. CONVÊNIO SAÚDE. COMPENSAÇÃO.
1.[...]
2. A CF/88, em seu art. 7º põe termo à discussão sobre a natureza remuneratória das horas-extras e dos adicionais por trabalho noturno, perigoso ou insalubre, ao equipará-los à remuneração. Configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incidem a exação em comento." (TRF4, APELREEX 2006.70.01.005943-3, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 28/01/2009)
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS. ADICIONAL DE UM TERÇO. DOMINGOS E FERIADOS PAGOS EM DOBRO E HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA. Incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos feitos a título de férias e respectivo adicional de um terço, adicionais de hora extra e em dobro nos domingos e feriados." (TRF4, AC 2008.72.00.011892-2, Primeira Turma, Relator Marcelo de Nardi, D.E. 12/05/2009)
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO - MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS, ADICIONAL DE 1/3, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE.
1.[...]
5. As verbas relativas ao 1/3 de férias, às horas extras e adicionais possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária."
(AgRg no REsp 957.719/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 02/12/2009)
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA,
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO - MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS, ADICIONAL DE 1/3, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE.
[...]
5. As verbas relativas ao 1/3 de férias, às horas extras e adicionais possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária.
6. A Previdência Social é instrumento de política social do governo, sendo certo que sua finalidade primeira é a manutenção do nível de renda do trabalhador em casos de infortúnios ou de aposentadoria, abrangendo atividades de seguro social definidas como aquelas destinadas a amparar o trabalhador nos eventos previsíveis ou não, como velhice, doença, invalidez: aposentadorias, pensões, auxílio-doença e auxílio-acidente do trabalho, além de outros benefícios ao trabalhador.
7. É cediço nesta Corte de Justiça que: TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. LEI 9.783/99.
1. No regime previsto no art. 1º e seu parágrafo da Lei 9.783/99 (hoje revogado pela Lei 10.887/2004), a contribuição social do servidor público para a manutenção do seu regime de previdência era "a totalidade da sua remuneração", na qual se compreendiam, para esse efeito, "o vencimento do cargo efetivo, acrescido de vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, (...) excluídas: I - as diárias para viagens, desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário família"
2. A gratificação natalina (13º salário), o acréscimo de 1/3 sobre a remuneração de férias e o pagamento de horas extraordinárias, direitos assegurados pela Constituição aos empregados (CF, art. 7º, incisos VIII, XVII e XVI) e aos servidores públicos (CF, art. 39, § 3º), e os adicionais de caráter permanente (Lei 8.112/91, art. 41 e 49) integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, conseqüentemente, à contribuição previdenciária.
3. O regime previdenciário do servidor público hoje consagrado na Constituição está expressamente fundado no princípio da solidariedade (art. 40 da CF), por força do qual o financiamento da previdência não tem como contrapartida necessária a previsão de prestações específicas ou proporcionais em favor do contribuinte. A manifestação mais evidente desse princípio é a sujeição à contribuição dos próprios inativos e pensionistas.4. Recurso especial improvido.
(REsp 512848 / RS, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ 28.09.2006)
Também quanto às horas extras e demais adicionais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no seguinte sentido:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE.DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF). 2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60).3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária.4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade.5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido." (REsp n.º 486.697/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJU de 17/12/2004) 9. Conseqüentemente, incólume resta o respeito ao Princípio da Legalidade, quanto à ocorrência da contribuição previdenciária sobre a retribuição percebida pelo servidor a título de um terço constitucional de férias, horas extras e adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno. 10. Agravos regimentais desprovidos. (AgRg no REsp 957.719/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 02/12/2009) (grifei)
Recolhe-se, ainda, excerto de voto proferido no Resp nº 1098218, pelo Min. Herman Benjamin, em 04.03.2009:
"Em relação aos arts. 457, §§ 1º e 2º da CLT, bem como ao dissídio quanto às verbas listadas pela recorrente (adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, gratificação aposentadoria, gratificação especial aposentadoria e gratificação eventual liberal paga em rescisão complementar, gratificação especial liberal não ajustada, gratificação assiduidade, gratificação especial por tempo de serviço, abono salarial e abono especial), além da cobrança da contribuição Previdenciária sobre a licença-paternidade e sobre o benefício-transferência, tenho que o acórdão deve ser mantido, dada a natureza salarial das verbas.
Com efeito, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 expressamente arrola as quantias não sujeitas à contribuição Previdenciária, não incluindo aquelas reclamadas pela empresa."
Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.
2.3.6 Folgas não-gozadas
Não incide a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de folgas não-gozadas, porquanto se trata de indenização por direito não usufruído. Nesse sentido:
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN NATURA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS INDENIZADAS. CONVÊNIO DE SAÚDE. AUXÍLIO-CONDUÇÃO. AUXÍLIO-ESCOLAR. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. AUXÍLIO-CRECHE. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. FÉRIAS GOZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. ABONO-ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN PECUNIA. ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. 1. Inexiste interesse processual no que tange aos valores pagos a título de auxílio-alimentação in natura, terço constitucional de férias indenizadas, convênio de saúde, auxílio-condução, auxílio-escolar, participação nos lucros e auxílio-creche, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, alíneas 'j', 'm', 'q' e 't', da Lei 8.212//91). 2. Tratando-se de férias efetivamente gozadas, é devida a contribuição. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 3. O abono-assiduidade convertido em pecúnia possui natureza indenizatória, não incidindo a Contribuição Previdenciária. 4. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre as folgas não gozadas. 5. Integram o salário-de-contribuição as verbas recebidas pelo empregado a título de adicional noturno, de insalubridade e adicional de periculosidade. 6. O auxílio alimentação pago em espécie integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo feição salarial. 7. Os pagamentos feitos a título de adicional de quebra de caixa têm natureza salarial. 8. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 9. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. (TRF4, APELREEX 5030869-49.2014.404.7200, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 30/04/2015) (grifei)
Cumpre salientar que a conversão em pecúnia de folgas não-gozadas tem nítido caráter indenizatório, pois decorrente de não-fruição de benefício já agregado ao patrimônio jurídico do trabalhador.
Assim, procedente o pedido quanto ao ponto.
2.3.7 Adicional de quebra de caixa
Os pagamentos feitos a título de adicional de quebra de caixa têm natureza salarial devendo, portanto, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Com efeito, no âmbito do próprio Tribunal Superior do Trabalho, há jurisprudência sedimentada, constante do Enunciado n.º 247 de sua Súmula, a estabelecer que tais verbas tem natureza salarial, para todos os efeitos legais:
SUM-247 QUEBRA DE CAIXA. NATUREZA JURÍDICA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A parcela paga aos bancários sob a denominação "quebra de caixa" possui natureza salarial, integrando o salário do prestador de serviços, para todos os efeitos legais.
Nesse sentido, invoco os fundamentos constantes do voto proferido pelo Des. Fed. Joel Ilan Paciornik no julgamento da Apelação/Reexame necessário nº 5002450-15.2011.404.7203/SC:
"[...] O suporte de validade da exigência tributária instituída no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na sua redação original, é o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, tanto na redação atual, quanto na anterior à Emenda Constitucional nº 20/98. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária.
A Consolidação das Leis do Trabalho não define o que é salário; apenas indica as parcelas que o compõem, bem como as que não devem ser incluídas. Vejamos o que dispõem os artigos 457 e 458:
'Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, alem do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
§ 2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.
Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreendem-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado.
§ 1º Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82).
§ 2º. Não serão considerados como salário, para os efeitos previstos neste artigo, os vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local de trabalho para a prestação dos respectivos serviços.
§ 3º. A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário contratual.'
No sentido em que foi empregada na CLT, a remuneração envolve todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado, mesmo as que não consistem em salário propriamente dito, tais como as gorjetas. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção, no entanto, tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, delineando nitidamente a dessemelhança com outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como 'salário'.
A exegese estrita defendida pelas autoras, no tocante à expressão 'folha de salários', contida no art. 195, I, da Constituição, revela-se apartada do conteúdo e do alcance definido pela CLT quanto à contraprestação recebida pelo empregado, a qual, como visto, não se limita ao salário propriamente dito, compreendendo todas as verbas de cunho salarial. As parcelas que não têm esse caráter foram expressamente mencionadas, tanto na CLT quanto na legislação de custeio vigente, no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, excluindo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas.
Sobeja a conclusão de que o fato gerador referido no art. 195, inciso I, da Constituição, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, não a denominação da parcela integrante da remuneração. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da norma prescrita na Constituição; se não o tiver, o legislador ordinário não pode elencá-lo como fato gerador da contribuição previdenciária, incorrendo em inconstitucionalidade caso o faça. A prescrição constitucional restou observada na Lei nº 8.212/91, sendo arrolados os casos em que não está presente a natureza salarial no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse rol não é exaustivo, podendo ocorrer situação não prevista pelo legislador que não enseje a cobrança da contribuição.
Corrobora essa ilação o disposto no art. 201, § 11º, da Carta Magna (originário § 4º), que determina a incorporação ao salário dos ganhos habituais do empregado, a qualquer título, para fins de incidência da contribuição e conseqüente repercussão no valor do benefício previdenciário. O argumento vertido pela autora no sentido de que essa regra tem por destinatário apenas o contribuinte empregado não tem qualquer fundamento, porquanto a Constituição forma um sistema, devendo ser interpretada de forma harmônica, e não compartimentada. Constata-se incongruência no raciocínio expendido no recurso, ao afirmar que apenas as verbas que possuíam natureza salarial eram consideradas para efeito de apuração do benefício previdenciário. Ora, se incide contribuição sobre os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, conseqüentemente integrando o cálculo do valor do benefício, inegavelmente tais ganhos fazem parte do salário do empregado.
A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, inciso I, da Carta, a qual acrescentou a expressão 'os demais rendimentos do trabalho' à hipótese antes prevista, não acarretou alargamento da base de cálculo em relação aos empregados. Visou somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários, de forma a afastar qualquer controvérsia sobre a matéria. O que a Emenda modificou, efetivamente, foi o âmbito de incidência da contribuição quanto aos trabalhadores que não mantém vínculo empregatício com a empresa, mas são por ela remunerados. Não há controvérsia a respeito dessa questão, eis que o enfoque da pretensa inconstitucionalidade da Lei nº 8.212/91 cinge-se apenas aos que mantém contrato de trabalho com a empresa.
No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de adicional de quebra de caixa e gratificação, haja vista o notório caráter de contraprestação. [...]"
No mesmo sentido:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL NOTURNO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA. COMPENSAÇÃO. SELIC.
1. Nos termos do que restou decidido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621 (sessão de 04/08/2011), recurso que teve reconhecida a sua repercussão geral, as ações de repetição de indébito ajuizadas anteriormente à vigência da LC 118/05, têm prazo prescricional de 10 (dez) anos (tese dos cinco + cinco). Já as ações ajuizadas posteriormente a entrada em vigor da LC 118/05, a partir de 09/06/2005, têm o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.
2. No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade,de adicional de transferência e de quebra de caixa.
3. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.
4. O décimo terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária.
5. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.
6. Aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (precedentes do STJ). Tratando-se de indexador misto, abrange a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros." (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO n. 5031084-14.2012.404.7000/PR, rel. Des.Fed. LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH).
Assim, improcedente o pedido.
2.3.8 Auxílio-creche e babá
O Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que o auxílio-creche e babá tem natureza indenizatória e, portanto, não integra o salário de contribuição.
Sumula n.º 310
"O Auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição."
Tal entendimento foi consolidado no RESP n.º 1.146.772/DF, julgado sob o regime dos recursos repetitivos:
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458, II E 535, I E II DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 310/STJ. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.
1. Não há omissão quando o Tribunal de origem se manifesta fundamentadamente a respeito de todas as questões postas à sua apreciação, decidindo, entretanto, contrariamente aos interesses dos recorrentes. Ademais, o Magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos apresentados pelas partes. 2. A demanda se refere à discussão acerca da incidência ou não de contribuição previdenciária sobre os valores percebidos pelos empregados do Banco do Brasil a título de auxílio-creche.
3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o auxílio-creche funciona como indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ. Precedentes: EREsp 394.530/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ 28/10/2003; MS 6.523/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJ 22/10/2009; AgRg no REsp 1.079.212/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 13/05/2009; REsp 439.133/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 22/09/2008; REsp 816.829/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/11/2007. 4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 5. Recurso especial não provido.
(REsp 1146772/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2010, DJe 04/03/2010, grifei)
Observa-se que o entendimento é estendido ao auxílio-babá, conforme jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). FÉRIAS GOZADAS. HORAS-EXTRAS. AUXÍLIO CRECHE. AUXÍLIO BABÁ. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial. 3. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal, e integra o salário de contribuição. 4. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras, ante sua natureza remuneratória. 5. O auxílio-creche, assim como o auxílio-babá, são verbas destinadas à indenização do trabalhador pelo fato de a empresa não manter creche funcionando em seu estabelecimento. Não configura riqueza nova, fruto do capital, do trabalho, ou da combinação desses dois fatores. Portanto, a sua percepção não se constitui em fato gerador da contribuição previdenciária. 6. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. (TRF4, APELREEX 5049638-51.2013.404.7100, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Carla Evelise Justino Hendges, juntado aos autos em 06/08/2014)
Indevida, portanto, a contribuição incidente sobre valores pagos a tais títulos.
2.3.8 Compensação
O pedido de compensação encontra resguardo no artigo 170 do Código Tributário Nacional, este explicitado e regulamentado pelas Leis nº 8.383, de 1991 (artigo 66), e nº 9.430, de 1996 (artigo 74). Destarte, a parte impetrante tem direito à repetição do indébito, apenas por compensação.
Os valores indevidamente recolhidos devem ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula STJ nº 162), observada a variação da Taxa SELIC, excluindo-se outros juros de mora, pois estes já compõem a SELIC (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). Na hipótese de extinção da SELIC, a correção monetária deverá observar índice que preserve o valor real do crédito e passarão a correr juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do artigo 167, parágrafo único, combinado com o artigo 161, parágrafo único, ambos do Código Tributário Nacional. Após requisição de pagamento (RPV ou precatório), a correção dos respectivos valores observará a legislação própria, tal como praticada pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região.
Em relação à compensação, saliento ser incabível a compensação de outros tributos com as contribuições previdenciárias. Transcrevo os dispositivos atinentes:
Lei nº 8.383, de 1991, Artigo 66: Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.199)
Lei nº 9.430, de 1996, Artigo 74: O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (...)"
Lei n.º 11.457, de 2009, parágrafo único do artigo 26: O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei.
A primeira norma (art. 66) veio disciplinar a compensação prevista no CTN: é a regra de regência que autoriza a compensação do indébito tributário com tributos; a segunda (art. 74), autoriza a compensação com "quaisquer tributos e contribuições administrados" pela Receita Federal; e a terceira, esclarece que, em se tratando de contribuições previdenciárias, não se aplica o referido artigo 74.
Portanto, fazendo a leitura conjugada dos dispositivos referidos fica claro ser incabível a compensação de outros tributos com as contribuições previdenciárias.
Para fins de compensação a ser processada em esfera administrativa o pedido de homologação de valores deverá ser apreciada no prazo de 60 (sessenta) dias a contar do protocolamento do pedido.
Assim, a parte impetrante tem direito à compensação do indébito, após o trânsito em julgado desta sentença, observado o disposto nas Leis nº 8.383, de 1991 (art. 66, caput), e nº 11.457, de 2007 (art. 26, parágrafo único). A compensação deverá ser efetivada no âmbito administrativo, pois cabe à autoridade administrativa aferir a correição do procedimento, inclusive no que diz respeito ao montante efetivamente recolhido e respectivas bases de cálculo.
3. Dispositivo
Ante o exposto:
a) acolho a preliminar de falta de interesse processual para julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, no que tange aos pedidos relativos ao "auxílio-escolar", "convênio-saúde", "vale-alimentação in natura", "gratificação por participação nos lucros" e "auxílio-condução pago na forma de vale-transporte", com fulcro no art. 267, inciso VI, do CPC.
a.1) reconheço de ofício a falta de interesse processual referente ao pedido "férias indenizadas", julgando extinto o processo sem julgamento de mérito quanto ao ponto, forte no artigo 267, inciso VI, do CPC.
b) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO E CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para determinar ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre que - excepcionadas as rubricas denominadas férias gozadas, vale-alimentação em pecúnia, adicionais noturno, insalubridade e periculosidade, auxílio quebra de caixa, para as quais o pedido é improcedente:
b.1) se abstenha de exigir o pagamento de contribuições previdenciárias patronais sobre valores pagos a título de: (1) abono-assiduidade; (2) folgas não-gozadas; (3) auxílio-creche/babá e (4) auxílio condução pago em pecúnia.
b.2) reconheça em favor da impetrante o direito de proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente, atualizados monetariamente nos termos da fundamentação, observada a prescrição quinquenal.
Sem honorários advocatícios (artigo 25 da Lei n.º 12.016/09).
Condeno a União, já considerada a sucumbência da parte impetrante, ao reembolso de 25% das custas adiantadas neste processo devidamente atualizadas pelo IPCA-e até a data do efetivo pagamento."
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/05/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003595-85.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50035958520154047100
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr(a) |
APELANTE | : | B F DIAS ALIMENTOS - EPP |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/05/2016, na seqüência 235, disponibilizada no DE de 27/04/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8313937v1 e, se solicitado, do código CRC 6089DA10. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/06/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003595-85.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50035958520154047100
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. LUIZ CARLOS WEBER |
APELANTE | : | B F DIAS ALIMENTOS - EPP |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/06/2016, na seqüência 237, disponibilizada no DE de 23/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8367752v1 e, se solicitado, do código CRC E45FC7AD. | |
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