APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5022661-90.2016.4.04.7108/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | NATURALMED DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA |
ADVOGADO | : | JUSSANDRA MARIA HICKMANN ANDRASCHKO |
: | SAMUÉL HICKMANN | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO.
O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, e a título de terço constitucional de férias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de abril de 2017.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8908162v6 e, se solicitado, do código CRC 44AC0A2B. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5022661-90.2016.4.04.7108/RS
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RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Trata-se de ação mandamental objetivando seja declarada a inconstitucionalidade da exigência da inclusão na base de cálculo da Contribuição Previdenciária Patronal, das contribuições ao SAT/RAT e a terceiros das seguintes verbas: aviso prévio indenizado, 15 dias de afastamento antecedente à concessão do auxílio-doença e terço constitucional de férias, bem como lhe seja assegurado o direito de compensar os valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.
A União ingressou na lide (evento 12).
Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (evento 14). Preliminarmente, arguiu acerca (a) da falta de interesse processual com relação ao aviso prévio indenizado; (b) da impossibilidade de concessão da segurança em relação ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio, e (c) da impossibilidade de compensação das contribuições destinadas a terceiros. Quanto ao mérito, afirmou que as hipóteses de não incidência das contribuições previdenciárias estão previstas de forma expressa e exaustiva e, por se tratar de exceção à regra, a interpretação do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 deve ser feita de maneira restritiva e que, como as importâncias questionadas não constam da mencionada lista, conclui-se que as parcelas, objeto de pedido da Impetrante, estão sujeitas à incidência das contribuições previdenciárias.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo, em 16 de fevereiro de 2017:
Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos e CONCEDO A SEGURANÇA, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante ao pagamento da contribuição previdenciária (patronal, ao SAT/RAT e as destinadas a terceiros) incidente sobre o primeiros quinze dias de afastamento por motivo de incapacidade, terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado, assegurando-se a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos exatos limites da fundamentação e após o trânsito em julgado.
Sem imposição de honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09. Em face da sucumbência recíproca, deverá a União ressarcir à impetrante as custas por ela adiantadas.
Sentença sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).
A União sustentou a incidência de contribuição previdenciária nas verbas pagas ao empregado a título de terço constitucional de férias e nos primeiros quinze dias de afastamento, anteriores ao auxílio-doença/acidente. Sustentou a natureza salarial das quantias mencionadas. Ressaltou que, em regra, todos os valores recebidos pelo trabalhador constituem a base de cálculo da contribuição, exceto os expressamente previstos no art. 28, §9º, da Lei 8.212/91.
Com contrarrazões e por força de reexame necessário, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 40.000,00.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra da eminente Juíza Federal Substituta Catarina Volkart Pinto deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
Preliminar de falta de interesse processual
A autoridade impetrada sustenta que inexiste interesse processual em relação ao pedido de aviso prévio indenizado, pois já há orientação formal no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional reconhecendo o pedido do autor.
Todavia, não se trata de falta de interesse, porquanto não foi, de fato, demonstrado que esta rubrica não é mais exigida. Poder-se-ia cogitar de reconhecimento do pedido; mas tal situação não houve.
Portanto, afasto a preliminar.
Mérito
A parte autora impugna a incidência da contribuição destinada à seguridade social exigida da empresa com base no art. 22, inciso I, da Lei n 8212/91, de seguinte redação:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Contribuição previdenciária devida pelo empregador sobre a folha de salários: o art. 195, I, "a", da Constituição Federal estabelece como base econômica para a contribuição previdenciária devida pelo empregador a folha de salários e demais rendimentos pagos ao trabalhador, a título de remuneração pelo trabalho prestado, não incluindo as verbas de caráter indenizatório. Portanto, deve ser verificado, caso a caso, se a verba tem ou não caráter indenizatório para, então, concluir-se se há incidência de contribuição previdenciária.
Aviso-prévio indenizado: "o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória" (TRF4, APELREEX 5011178-05.2012.404.7205, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, D.E. 05/09/2013; STJ, REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014, sob o rito do artigo 543-C do CPC).
Terço constitucional de férias (adicional de férias): a jurisprudência tem entendimento uniforme no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de férias dos servidores públicos, dado o seu caráter indenizatório (STJ, Pet 7.296/PE, Ministra Eliana Calmon, julgado em 28.11.09, DJe de 10.11.09). Igual entendimento deve ser aplicado à contribuição previdenciária devida ao RGPS. O fato de o terço constitucional de férias ser considerado para fins de cálculo de benefício previdenciário (o que ocorre no RGPS e não no RPPS) não modifica sua natureza indenizatória para salarial. Esse entendimento voltou a ser confirmado pelo STJ quando do julgamento do REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, em 26/02/2014, sob o regime do artgio 543-C do CPC.
Primeiros quinze dias de afastamento por motivo de incapacidade: embora caiba ao empregador o pagamento do salário durante este período (art. 60, §3º, Lei nº 8.213/91), há suspensão do contrato de trabalho e a prestação tem natureza previdenciária (auxílio-doença), não havendo falar em salário, pois não há remuneração pela prestação de serviços. Portanto, não há incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba. Entendimento pacífico do STJ e do TRF4 (STJ, AgRg no REsp 1100424/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 09/03/2010, DJe 18/03/2010 e TRF4, APELREEX 5005038-04.2011.404.7200, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, D.E. 14/12/2011).
Compensação: a compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos somente pode ser efetuada após o trânsito em julgado da presente decisão, com as contribuições previdenciárias vincendas incidentes sobre a sua folha de salários, na forma disciplinada pelo art. 89 "caput" da Lei nº 8.212/91 e IN 900/08, ficando o procedimento sujeito à fiscalização da Receita Federal do Brasil. Registre-se, contudo, a inviabilidade de restituição de tais valores pela via estreita do mandado de segurança, que não é substitutivo da ação de cobrança. Registre-se, contudo, a impossibilidade de compensação das contribuições destinadas a terceiros (art. 47 da Instrução Normativa RFB nº 900/08 e art. 89 da Lei nº 8.212/91), bem como a inviabilidade de restituição de tais valores pela via estreita do mandado de segurança, que não é substitutivo da ação de cobrança.
Os créditos em favor da impetrante deverão sofrer a incidência da taxa SELIC, desde o recolhimento indevido até o mês anterior ao em que se operar o encontro de contas, quando deverão incidir juros de 1% (um por cento) (§ 4º do art. 89 da Lei 8212/91).
Dispositivo
Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos e CONCEDO A SEGURANÇA, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante ao pagamento da contribuição previdenciária (patronal, ao SAT/RAT e as destinadas a terceiros) incidente sobre o primeiros quinze dias de afastamento por motivo de incapacidade, terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado, assegurando-se a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos exatos limites da fundamentação e após o trânsito em julgado.
Sem imposição de honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09. Em face da sucumbência recíproca, deverá a União ressarcir à impetrante as custas por ela adiantadas.
Sentença sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/04/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5022661-90.2016.4.04.7108/RS
ORIGEM: RS 50226619020164047108
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr WALDIR ALVES |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | NATURALMED DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA |
ADVOGADO | : | JUSSANDRA MARIA HICKMANN ANDRASCHKO |
: | SAMUÉL HICKMANN | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/04/2017, na seqüência 450, disponibilizada no DE de 10/04/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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