APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001744-56.2016.4.04.7203/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | ARTE SUL ENGENHARIA E CONSTRUCAO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO CARLOS THOMAS JUNIOR |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VERBAS INDENIZATÓRIAS E REMUNERATÓRIAS.
1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária na remuneração dos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, do aviso prévio indenizado e do terço constitucional de férias.
2. Ante a natureza indenizatória, é inexigível o recolhimento de contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos empregados a título de auxílio-creche.
3. Incide na base de cálculo da contribuição previdenciária os pagamentos efetuados a título de férias gozadas e salário-maternidade.
4. Apelação desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 01 de fevereiro de 2017.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8759037v7 e, se solicitado, do código CRC 2B2E6C19. | |
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 08/02/2017 10:34 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001744-56.2016.4.04.7203/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | ARTE SUL ENGENHARIA E CONSTRUCAO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO CARLOS THOMAS JUNIOR |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
ARTE SUL ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA ajuizou o presente MANDADO DE SEGURANÇA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JOAÇABA, objetivando seja determinada, liminarmente, "a suspensão da exigibilidade do crédito tributário das parcelas vincendas, no que diz respeito à obrigatoriedade de recolhimento do INSS patronal sobre todas as verbas de caráter indenizatórias".
Para fundamentar sua pretensão, a impetrante alega que as verbas indicadas são indenizatórias e sobre elas não haverá incidência de INSS porque não se tratam de retribuição a um serviço prestado, não se configurando, por consequência, a hipótese de incidência prevista no inciso I do artigo 22, da lei nº 8.212/91.
Em provimento final pugnou pela concessão da segurança reconhecendo-lhe o direito de "excluir da base de cálculo do INSS (patronal) os abonos e todas as verbas de natureza indenizatória, uma vez que as mesmas não integram a remuneração nem o salário de contribuição, determinando à digna Autoridade Coatora que se abstenha de efetuar qualquer medida coativa ou punitiva tendente a exigir o crédito tributário em comento, resguardado por óbvio, o direito a ampla fiscalização da regularidade dos valores declarados". Rogou, ainda, pelo reconhecimento do direito de compensação relativamente aos valores indevidamente recolhidos, no valor de R$ 42.596,98.
A impetrante emendou a inicial no evento nº 07, indicando a União (Fazenda Nacional) como órgão de representação processual da Autoridade Impetrada. No evento nº 12, esclareceu que as verbas indenizatórias que requer sejam excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal são o salário-maternidade, férias usufruídas, terço constitucional de férias, auxílio-doença nos primeiros 15 dias, aviso prévio indenizado e auxílio-creche.
O pedido de liminar restou indeferido no evento 14.
Notificada, a Autoridade Coatora apresentou informações no evento 21. Aduziu, preliminarmente, a impropriedade da via eleita e a impetração de mandado de segurança contra lei em tese. No mérito, destacou que a contribuição previdenciária incide sobre os rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título, além dos ganhos habituais do empregado. Alegou que o art. 28, § 9°, da Lei n° 8.212/1991 prevê todas as rubricas que não integram o salário de contribuição. Assim, rubricas ali não elencadas integram o salário de contribuição e que a compensação de contribuições previdenciárias não pode ser efetuada com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
A União - Fazenda Nacional pediu seu ingresso no feito (evento 23).
O Ministério Público Federal afirmou, no evento 26, ser desnecessária sua manifestação.
Vieram os autos conclusos para sentença.
Breve relatório. Decido.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo, em 24/08/2016:
Ante o exposto, afasto as preliminares arguidas e, no mérito, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA requerida na inicial, para, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil/2015:
a) reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Impetrante a recolher a contribuição prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, sobre os valores pagos aos seus funcionários a título de terço constitucional de férias gozadas, quinze primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado; aviso prévio indenizado e; auxílio-creche.
b) determinar à Autoridade Impetrada que não obste o direito da Impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente àqueles títulos descritos no item "a", nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, incluindo as parcelas pagas no curso da ação, os quais poderão ser compensados com tributos de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383/91, após o trânsito em julgado da sentença.
As importâncias recolhidas indevidamente deverão ser atualizadas monetariamente desde a data de cada pagamento, segundo os índices de variação da SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95.
Custas pela União na proporção de 2/3 e pela impetrante em 1/3. Incabíveis honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).
A apelante alegou que a contribuição previdenciária incide sobre rendimentos de trabalho pagos ou creditados a qualquer título, além dos ganhos habituais do empregado. Sustentou que as verbas referentes às férias gozadas e ao adicional de um terço têm caráter remuneratório, pois o direito ao recebimento de remuneração em dias de descanso decorre de serviços prestados ao longo do ano.
Afirmou serem as férias anuais remuneradas um ganho habitual do trabalhador e, assim, sobre essa verba deve incidir a contribuição previdenciária, de acordo com o art. 201, § 11 da CRFB. Em relação ao adicional de um terço, aduziu ser ele apenas um complemento da remuneração, conforme o art. 214, §§ 4º e 14 do Regulamento da Previdência Social, devendo também ocorrer a incidência da contribuição.
Argumentou que o valor pago ao empregado nos quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença não se caracteriza como auxílio-doença, uma vez que referido auxílio é devido apenas após a partir do 16º dia de afastamento. Defendeu a natureza salarial do pagamento referente aos quinze primeiros dias de afastamento, nos termos do art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91, incidindo no valor a contribuição previdenciária.
No mesmo sentido, sustentou que o aviso prévio indenizado também tem natureza salarial, porquanto essa parcela é computada no tempo de serviço do empregado (art. 487, § 1º, da CLT), e sujeita-se à contribuição ao FGTS, impondo-se, em consequência, a incidência de contribuição social.
Requereu o provimento do recurso, com a reforma da sentença recorrida, denegando-se a segurança.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
O Ministério Público Federal manifestou-se, deixando de apreciar o mérito, por tratar-se de demanda que não envolve parte incapaz ou interesse público primário.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 42.596,98.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra da eminente Juíza Federal Carla Cristiane Tomm deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
II - FUNDAMENTOS
PRELIMINARES
a) Inadequação da via mandamental.
A Impetrante busca provimento judicial que reconheça o direito de não incluir, na base de cálculo da contribuição incidente sobre a folha de salários, os valores pagos aos funcionários aos títulos que indica, e, por conseguinte, seja declarado o direito a apurar os valores recolhidos a maior, submetendo-os à compensação.
Convém frisar que com a edição da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, dúvida alguma resiste a respeito do cabimento do mandado de segurança para assegurar o direito à compensação. Eis o enunciado da referida súmula:
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
Na hipótese, busca a Impetrante o reconhecimento do direito à compensação de valores indevidamente recolhidos, procedimento esse implementável pelos contribuintes, inclusive no que tange à verificação da liquidez e certeza dos créditos do sujeito passivo, perante a Receita Federal, em momento oportuno e na via administrativa.
Consoante sedimentado na jurisprudência, a via mandamental se mostra adequada para requerimentos como o presente, motivo pelo qual se rejeita a preliminar.
b) Impetração de mandado de segurança contra lei em tese.
Os mandados de segurança que investem contra a obrigação tributária têm sido admitidos pela doutrina pátria, ao argumento de que, se o lançamento tributário, a teor do que dispõe a regra estampada no art. 142 do Código Tributário Nacional, é procedimento administrativo vinculado, além de o impetrante realizar o fato gerador do tributo hostilizado, há, para ele, interesse de agir para se livrar do iminente e certo auto de infração que se seguirá ao não recolhimento do tributo (MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária, Dialética, p. 230 e seguintes).
Aí reside o risco de lesão ou ameaça a direito, caracterizador da natureza preventiva do writ, não havendo se falar em impetração contra lei em tese e, por conseguinte, na inadequação da via mandamental.
c) Da compensação antes do trânsito em julgado.
A preliminar aventada pela Autoridade Coatora depende da solução de mérito a ser conferida ao presente writ, razão pela qual deve ser examinada no momento oportuno.
NO MÉRITO
Analisa-se individualmente os pedidos apresentados, de acordo com a verba.
a) Primeiros quinze dias de afastamento de empregados doentes ou acidentados.
Não há dúvidas de que nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, o empregado está dispensado do cumprimento de suas atividades laborais, já que se encontra incapacitado de exercê-las.
A contribuição em exame possui sua matriz no art. 195, I, da Constituição Federal, que dispõe:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...).
A base de cálculo da contribuição prevista no inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91, ao referir-se às remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, reporta-se à remuneração resultante do vínculo de trabalho empreendido entre empregado e empregador. Veja-se:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
Mais adiante, a Lei nº 8.212/91, ao fixar o conceito de salário-de-contribuição, para os efeitos daquele diploma, estatuiu, em seu art. 28:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
Por conseguinte, a remuneração percebida pelo empregado nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente não se enquadra na definição de salário por lhe faltar o caráter de contraprestação laboral, possuindo natureza previdenciária. Tal conclusão, extrai-se, ainda, das disposições contidas no art. 60, § 3º, da Lei nº 8.213/91:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
(...)
§ 3o Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.
A remuneração recebida pelo empregado afastado por motivo de doença ou acidente não se enquadra na hipótese de incidência tributária da contribuição previdenciária prevista no art. 22 da Lei n. 8.212/91, a qual expressamente se refere à remuneração paga e destinada a retribuir o trabalho. A teor, colaciono:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1/3 DE FÉRIAS. 1. O pagamento recebido pelo empregado, nos quinze dias consecutivos ao afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária. 2. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços. 3. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento dos Embargos de Divergência no RE nº 327043, decidiu que se aplica o prazo prescricional do referido art. 3º da LC 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. 4. Na forma da Lei nº 8.383/91, é possível a compensação dos valores pagos indevidamente com prestações vincendas das próprias contribuições, extinguindo-se o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação (art. 150, § 1º, do CTN). 5. Sobre o adicional constitucional de férias não incide contribuição previdenciária. 6. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços. 7. Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. 8. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento dos Embargos de Divergência no RE nº 327043, decidiu que se aplica o prazo prescricional do referido art. 3º da LC 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. 9. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado. (TRF4, APELREEX 2009.71.05.002498-6, Relator Desembargador Federal Marcos Roberto Araujo dos Santos, D.E. 09/02/2010, negritei).
INEXIGIBILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO). FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não tem natureza salarial. 2. (...) (TRF4 5005696-47.2010.404.7108, D.E. 21/06/2011, negritei).
Embora os valores pagos a título das mencionadas rubricas não estejam incluídos nas hipóteses previstas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, a ausência de norma legal expressa não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, isto porque aludida contribuição não incide sobre tal verba, na medida em que sua incidência só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho.
b) Aviso prévio indenizado.
No período do aviso prévio indenizado o empregador dispensa o empregado do cumprimento de suas atividades laborais. Por conseguinte, o aviso prévio indenizado corresponde ao pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso em serviço, não se enquadrando, dessarte, na definição de salário por lhe faltar o caráter de contraprestação laboral.
No cumprimento desta modalidade de aviso prévio o empregado afastado não presta serviços ao empregador, e por isso não recebe salário, mas apenas verba de caráter indenizatório, que não se enquadra na hipótese de incidência tributária da contribuição previdenciária prevista no art. 22 da Lei n. 8.212/91, a qual, como dito, expressamente se refere à remuneração paga e destinada a retribuir o trabalho.
Este é o entendimento dos tribunais, inclusive do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
"APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 566.621. PRAZO QUINQUENAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, VERBAS TRABALHISTAS (AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL, SALÁRIO-MATERNIDADE, LICENÇA-PATERNIDADE, HORAS EXTRAS, ADICIONAIS POR TRABALHO NOTURNO, PERIGOSO OU INSALUBRE). NATUREZA REMUNERATÓRIA OU INDENIZATÓRIA. COMPENSAÇÃO. [...]. O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, mas indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. [...]" (APELREEX 5005294-29.2011.404.7205, Relatora p/ Acórdão Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 18/05/2012).
Tal como referido alhures, muito embora os valores pagos a título daquela rubrica não estejam incluídos nas hipóteses previstas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, a ausência de norma legal expressa não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, isto porque aludida contribuição não incide sobre verba indenizatória, na medida em que sua incidência só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho.
E o aviso prévio indenizado é verba indenizatória, pois, consoante já declinado, é pago como substitutivo do tempo trabalhado se cumprido fosse o período do aviso.
Assim, a despeito da inexistência de expressa previsão legal afastando a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, a natureza daquela verba, por si só, autoriza tal afastamento.
Desse modo, incabível a incidência de contribuição previdenciária sobre tal rubrica, ainda que o Decreto n. 6.727, de 12/01/2009 tenha revogado a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, que excluía do salário-de-contribuição o aviso prévio indenizado.
Em abono do exposto, transcrevo:
"CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO CORRESPONDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS.Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado e décimo-terceiro salário correspondente e terço constitucional de férias gozadas. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO EQÜITATIVO.Vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser arbitrados equitativamente, nos termos do § 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil, consideradas as peculiaridades de cada caso" (TRF4, APELREEX 5057563-64.2014.404.7100, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 18/03/2015).
"MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO CORRESPONDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. FÉRIAS USUFRUÍDAS.1. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas.2. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado e décimo-terceiro salário correspondente e terço constitucional de férias gozadas" (TRF4, APELREEX 5005581-75.2014.404.7111, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos Cervi, juntado aos autos em 03/02/2015).
É de ser concedida a segurança, portanto, neste ponto.
c) Contribuição previdenciária incidente sobre as férias usufruídas
Neste ponto não tem razão a Impetrante, que quer a não incidência sobre as férias efetivamente gozadas (e não as indenizadas).
No que tange às férias, somente não há a incidência de contribuição previdenciária quando estas rubricas tiverem natureza indenizatória, ou seja, somente quando o trabalhador deixar de usufruir seu direito de férias, recebendo, diante do dano daí decorrente, pagamento tendente a indenizar o prejuízo sofrido, conforme previsto na alínea art. 28, § 9º, 'd', da Lei nº 8.212/91.
De outro lado, tratando-se de férias regularmente gozadas, incidem as contribuições previdenciárias. Isso porque o inciso XVII, do art. 7º, da Constituição Federal, é claro ao afirmar que o trabalhador tem direito ao gozo de férias anuais, remuneradas, ou seja, a verba tem inegável caráter salarial. Vejamos:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
Neste sentido é a jurisprudência:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA. FÉRIAS USUFRUÍDAS. 1. A ABDI, a APEX, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAI, e o SESI não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a elas destinada incidente sobre determinadas verbas, uma vez que são apenas destinatários das contribuições referidas, cabendo à União sua administração. 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, uma vez que possuem natureza salarial. (TRF4, AC 5009699-40.2013.404.7108, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, D.E. 18/12/2013).
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. FÉRIAS USUFRUÍDAS, Há incidência de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de férias usufruídas ante a natureza remuneratória. (TRF4, AC 5010507-57.2013.404.7201, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 11/09/2014)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. HORAS-EXTRAS. ABONO-ASSIDUIDADE. 1. Inexiste qualquer vínculo jurídico entre as entidades integrantes do "Sistema S" e o contribuinte, vez que o liame obrigacional que conduz à obrigatoriedade do recolhimento das contribuições previdenciárias une, tão somente, os sujeitos ativo e passivo da relação jurídica tributária. Há, na verdade, um interesse jurídico reflexo dessas entidades, que não lhes outorga, porém, legitimidade para ingressar como parte no processo. [...]3. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária. [...] (TRF4, APELREEX 5024472-90.2013.404.7108, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Carla Evelise Justino Hendges, juntado aos autos em 06/08/2014)
Denego a segurança, portanto, neste ponto.
d) Adicional de 1/3 de férias gozadas
A Constituição Federal estabeleceu como direito fundamental dos trabalhadores urbanos e rurais o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do salário normal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
O direito dos trabalhadores às férias materializa-se pela dispensa do trabalhador do comparecimento ao seu trabalho, sem prejuízo da remuneração, para que se recomponha do período contínuo de labor.
O adicional de férias, por seu turno, tem por objetivo proporcionar ao trabalhador, nesse período de descanso remunerado, um acréscimo financeiro, para que possa fluir plenamente do seu direito e fazer frente às despesas naturais advindas do gozo de suas férias.
Nesse cenário, o caráter transitório e eventual da referida verba não permite concluir que se possa incidir contribuição previdenciária, já que, nos termos do art. 201, § 11 da Constituição Federal, somente se aceita a incidência de contribuição previdenciária sobre os ganhos habituais do empregado:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).
(...)
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998). (negritei).
Tratando-se de verba transitória e eventual, não incorporável ao salário do servidor, não há se falar em incidência de contribuição previdenciária.
Esse é o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, o qual reconheceu a natureza indenizatória do terço constitucional de férias.
Nesse sentido:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II - Agravo regimental improvido" (AI 712880 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandoski, julgado em 26/05/2009, negritei).
E o Superior Tribunal de Justiça tem o mesmo entendimento:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCABIMENTO. VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. 1. Mesmo as chamadas questões de ordem pública, apreciáveis de ofício nas instâncias ordinárias, devem estar prequestionadas, a fim de viabilizar sua análise nesta Corte Superior de Justiça. 2. "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas." (AgRgEREsp nº 957.719/SC, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, in DJe 16/11/2010). 3. A interpretação extensiva da norma infraconstitucional em nada se identifica com sua inconstitucionalidade, razão pela qual não há falar em violação qualquer da norma de reserva de plenário. 4. Agravo regimental parcialmente conhecido e improvido" (AgRg no REsp 1221674, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, de 05/04/2011).
A jurisprudência do TRF da 4ª Região não destoa de tal posicionamento:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DE TERCEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO MATERNIDADE E O AUXÍLIO-DOENÇA (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM DINHEIRO. ADICIONAL DE FÉRIAS. HORAS EXTRAS. [...] 6- O STF, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. [...]" (AC 5002367-27.2010.404.7108, Relatora p/ Acórdão Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 18/05/2012).
Merece guarida a pretensão da Impetrante, no ponto, devendo ser afastada a incidência de contribuição previdenciária incidente sobre o adicional de um terço de férias gozadas.
e) Salário-maternidade
Apesar da responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade ser do INSS, a verba possui caráter salarial, o que autoriza a incidência da contribuição previdenciária, conclusão retirada da redação do texto constitucional, no inciso XVIII do art. 7º da CF:
"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinde dias; (grifei)
[...]"
E o art. § 2º do art. 28 da Lei 8.212/91, expressamente, considera dita verba como salário de contribuição, o que referenda a conclusão acima.
Neste sentido é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO DE FÉRIAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PRESCRIÇÃO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO TERCEIRO. (...). 6. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. O mesmo se aplica à licença-paternidade. [...]". (TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5001618-43.2010.404.7000, 2ª. Turma, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, julgado em 21.09.2010)
"EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. REGULARIDADE. REFIS. PAGAMENTOS. AMORTIZAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS. HORAS EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1/3 DE FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. ARTIGOS 143 E 144 DA CLT. TAXA SELIC. MULTA DE MORA. REDUÇÃO. [...] 7. O salário maternidade possui natureza salarial, à luz do disposto no art. 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal, integrando a base de cálculo das contribuições ora discutidas. [...]". (AC 2005.72.05.004997-9, Relator Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, D.E. 31/08/2011).
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. FÉRIAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. [...] 4. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. [...]". (AC 5001047-51.2010.404.7104, D.E. 26/08/2011).
Ademais, no julgamento do REsp 1230957/RS, a 1ª Seção do STJ definiu, em acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC (DJe de 18/03/2014), concluiu que:
"O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa."
Assim, configurada a natureza salarial da verba, não tem razão a impetrante quando busca afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário maternidade.
f) Auxílio-creche
Sobre tal verba não incide a contribuição previdenciária, pois não possui natureza jurídica de remuneração ao trabalhador.
O auxílio-creche reembolsa o trabalhador nos casos em que a empresa não mantém creche funcionando no seu estabelecimento e, assim, a sua natureza indenizatória é indiscutível, como tem entendido a jurisprudência:
"PREVIDENCIÁRIO - CONTRIBUIÇÃO - AUXÍLIO-CRECHE - NATUREZA INDENIZATÓRIA. 1. O reembolso de despesas com creche, chamado de AUXÍLIO-CRECHE, não é salário utilidade, auferido por liberalidade patronal. 2. É um direito do empregado e um dever do patrão a manutenção de creche ou a terceirização do serviço (art. 389, § 1º, da CLT). 3. O benefício, para estruturar-se como direito, deverá estar previsto em convenção coletiva e autorizado pela Delegacia do Trabalho (Portaria do Ministério do Trabalho 3.296, de 3/9/86). 4. Em se tratando de direito, funciona o auxílio-creche como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência (EREsp 413.222/RS) 5. Embargos de divergência providos" (EREsp 394530/PR, Primeira Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 28.10.2003, p. 185).
De ser concedida a segurança, portanto, neste ponto.
Da existência do direito à compensação. Reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre valores pagos aos funcionários a título de terço constitucional de férias gozadas, quinze primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado, aviso prévio indenizado e auxílio-creche, exsurge o direito da Impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
O indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas - e a vencer - posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383/91.
Cumpre observar, ainda, que a compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.
Por fim, imperioso destacar que a compensação ora reconhecida deverá aguardar o trânsito em julgado do presente feito, em obediência ao disposto no art. 170-A do CTN.
Conclusão. Por todo o exposto, devem ser julgados parcialmente procedentes os pedidos para reconhecer a inexigibilidade da exação no que tange aos valores pagos aos empregados da impetrante em relação ao terço constitucional de férias gozadas, à primeira quinzena de afastamento por motivo de doença, ao aviso prévio indenizado e ao auxílio-creche.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, afasto as preliminares arguidas e, no mérito, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA requerida na inicial, para, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil/2015:
a) reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Impetrante a recolher a contribuição prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, sobre os valores pagos aos seus funcionários a título de terço constitucional de férias gozadas, quinze primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado; aviso prévio indenizado e; auxílio-creche.
b) determinar à Autoridade Impetrada que não obste o direito da Impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente àqueles títulos descritos no item "a", nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, incluindo as parcelas pagas no curso da ação, os quais poderão ser compensados com tributos de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383/91, após o trânsito em julgado da sentença.
As importâncias recolhidas indevidamente deverão ser atualizadas monetariamente desde a data de cada pagamento, segundo os índices de variação da SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95.
Custas pela União na proporção de 2/3 e pela impetrante em 1/3. Incabíveis honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/02/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001744-56.2016.4.04.7203/SC
ORIGEM: SC 50017445620164047203
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PROCURADOR | : | Dra. ANDREA FALCÃO DE MORAES |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | ARTE SUL ENGENHARIA E CONSTRUCAO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO CARLOS THOMAS JUNIOR |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/02/2017, na seqüência 151, disponibilizada no DE de 19/12/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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