APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5050191-39.2015.4.04.7000/PR
RELATOR | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
APELANTE | : | GUS DINER COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA |
ADVOGADO | : | CLAUDIO ROTUNNO |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VERBAS REMUNERATÓRIAS.
Incide na base de cálculo da contribuição previdenciária os pagamentos efetuados a título de: salário maternidade, prêmios, gratificações e bônus, décimo terceiro salário e férias gozadas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento ao recurso da União e à remessa oficial para reconhecer a litispendência, com o Mandado de Segurança nº 5049227-46.2015.404.7000, em relação à declaração de inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de terço constitucional de férias gozadas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 31 de agosto de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8516880v6 e, se solicitado, do código CRC 245D0397. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 01/09/2016 15:08 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5050191-39.2015.4.04.7000/PR
RELATOR | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
APELANTE | : | GUS DINER COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA |
ADVOGADO | : | CLAUDIO ROTUNNO |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
(...) A impetrante acima nominada postula a tutela jurisdicional, por meio do presente mandado de segurança, insurgindo-se contra ato praticado pela autoridade acima mencionada, consistente na exigência da Contribuição Previdenciária, Social e GILRAT - Seguro Acidente de Trabalho sobre os valores pagos aos seus funcionários a título de (1) férias gozadas, (2) 13º salário, (3) prêmios e (4) salário maternidade. Aduz que tais verbas não são destinadas à retribuição do trabalho prestado pelos seus empregados, mas benefício decorrente de lei, e não deveriam integrar o salário-de-contribuição para qualquer de seus efeitos, notadamente para os fins de incidência das contribuições previdenciárias e sociais.
Pretende a concessão da segurança, a fim de que seja "declarada e reconhecida a exclusão, para fins de apuração do salário-de-contribuição e remuneração (base de cálculo para as contribuições previdenciárias, contribuições sociais e GILRAT) das verbas pagas a título de férias gozadas, 13º salário, prêmios e salário maternidade, de modo que a Impetrante tenha tutela jurisdicional suficiente para não mais declarar e recolher tais contribuições sobre as referidas verbas; 5. Seja, ao final, declarado e reconhecido o direito da Impetrante compensar os créditos (indébito) de Contribuição Previdenciária, Social e GILRAT - Seguro de Acidente de Trabalho, decorrentes do que indevidamente recolheu nos 5 (cinco) anos que antecederam à propositura da ação mandamental, na medida em que, nos termos da IN nº 900/2008, os procedimentos a serem adotados na esfera administrativa (onde será declarada a compensação) estarão sujeitos a posterior análise e homologação das Autoridades Fiscais".
Deduz sua pretensão, em breve síntese, de acordo com os seguintes fundamentos: a) está sujeita à contribuição previdenciária do art. 22 da Lei 8.212/91; b) a autoridade coatora, contudo, exige da impetrante o recolhimento dessas contribuições em circunstâncias em que não há a prestação do serviço, o que é ilegal; c) a contribuição social devida pelo empregador tem por fato gerador o pagamento de remunerações destinadas a retribuir o trabalho, seja pelos serviços prestados, seja pelo tempo em que o trabalhador permanece à sua disposição; d) tem direito à compensação no período não prescrito.
A autoridade impetrada prestou informações (evento 18), defendendo a legalidade das exações incidentes sobre as verbas questionadas pela parte impetrante (...).
Sobreveio sentença de parcial procedência em que o magistrado assim dispôs:
(...) Embora a impetrante não tenha feito referência expressa na inicial acerca do terço de férias gozadas, está compreendida dentro do pedido de inexigibilidade da contribuição sobre férias gozadas, pois o acessório segue o principal. Assim, não há falar em sentença além do pedido.
(...) julgo parcialmente procedente o pedido e concedo parcialmente a segurança, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/2015, para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária (Lei nº 8.212/91, art. 22, incisos I e II), sobre a remuneração paga a título de terço constitucional sobre as férias gozadas; b) determino à autoridade impetrada que se abstenha de exigir a contribuição previdenciária sobre tal verba; c) declaro o direito de a impetrante, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), compensar os valores recolhidos indevidamente, com incidência de correção monetária, observada a prescrição quinquenal e os critérios estabelecidos na fundamentação.
Custas pela impetrante, tendo em vista que a sucumbência da impetrante é de maior monta, deverá arcar com as custas processuais (CPC, art. 86, § único) (...).
Reiterou a impetrante os fundamentos sobre a inexigibilidade de contribuição previdenciária nos valores pagos a título de: salário maternidade, prêmios, gratificações e bônus, décimo terceiro salário e férias gozadas.
A União, em preliminar, sustentou a anulação da sentença por não ter observado o limite do pedido, uma vez que a parcela relativa ao terço constitucional de férias não consta do pedido contido na inicial.
Alegou, também, litispendência com o Mandado de Segurança nº 5049227-46.2015.404.7000, ajuizado anteriormente, em que pleiteada a exclusão da referida verba para o cálculo da contribuição previdenciária.
No mérito, postulou pela denegação da segurança.
VOTO
Preliminarmente, examino a arguição de litispendência com o Mandado de Segurança nº 5049227-46.2015.404.7000, no tocante ao terço de férias usufruídas, em que há identidade de pedidos, de causa de pedir e de partes.
No Mandado de Segurança mencionado, ajuizado em 2-10-2015, a impetrante requereu "a exclusão, para fins de apuração do salário-de-contribuição e remuneração das verbas pagas a título de 1/3 de férias, atestado médico/licenças/auxílio doença e aviso prévio indenizado".
Na sentença, mantida nesta Corte, foi declarada a natureza indenizatória/compensatória do terço constitucional de férias gozadas.
Na presente ação, ajuizada em 8-10-2015, o MM. Juízo a quo declarou a inexigibilidade da contribuição previdenciária (Lei nº 8.212/91, art. 22, incisos I e II), sobre a remuneração paga a título de terço constitucional sobre as férias gozadas, com a ressalva de que:
Embora a impetrante não tenha feito referência expressa na inicial acerca do terço de férias gozadas, está compreendida dentro do pedido de inexigibilidade da contribuição sobre férias gozadas, pois o acessório segue o principal. Assim, não há falar em sentença além do pedido.
Nesses termos, há litispendência, quando uma ação é idêntica à outra, tem as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir.
Assim, com referência ao terço de férias usufruídas, embora a impetrante não tenha feito referência expressa na inicial acerca dessa verba, mas considerando que na sentença foi declarado o direito à não incidência da contribuição sobre tal pagamento, reconheço a existência simultânea de duas ações com litígio sobre a mesma relação jurídica.
Dou provimento, neste ponto, ao recurso da União e à remessa oficial para excluir dos efeitos da sentença a declaração de inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de terço constitucional de férias gozadas.
No mérito, transcrevo excertos da sentença, proferida com propriedade pela MM. Juíza Federal Vera Lúcia Feil Ponciano, cujos fundamentos integro ao voto como razões de decidir:
(...) II. FUNDAMENTAÇÃO
Prescrição
Considerando que a demanda foi proposta após a entrada em vigor da lei Complementar n. 118/2005, houve a prescrição do direito à repetição dos valores pagos antes dos cinco anos que antecedem o ajuizamento (08/10/2015), na forma do art. 168 do CTN c/c art. 3º da referida lei Complementar.
Do mérito
A Constituição Federal possibilita a cobrança de contribuição previdenciária por parte do empregador na forma do art. 195, I.
Esse dispositivo é claro no sentido de que a contribuiçãoprevidenciária é devida sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho. Assim, incide sobre a remuneração paga ao empregado, a qualquer título, em decorrência da relação de trabalho. Para a incidência da contribuição, é indiferente a efetiva prestação do serviço pelo empregado no período em que se paga a verba. Basta que os rendimentos sejam criados e pagos por força de lei e em decorrência da existência de um contrato de trabalho, a fim de que integrem a base de cálculo dacontribuição prevista no art. 195, I, 'a' da CF.
A Lei nº 8.212/91, por sua vez, disciplina a cobrança da exação.
O fato gerador previsto no art. 195, inciso I, "a", da CF, abrange todas as verbas pagas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Para definir a inteligência desse dispositivo, é necessário verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, não a denominação da parcela integrante da remuneração. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da norma prescrita na Constituição; se não o tiver, o legislador ordinário não pode elencá-lo como fato gerador da contribuição previdenciária, incorrendo em inconstitucionalidade se assim o fizer.
A prescrição constitucional foi observada na Lei nº 8.212/91, sendo arrolados os casos em que não está presente a natureza salarial no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse rol não é exaustivo, podendo ocorrer situação não prevista pelo legislador que não enseje a cobrança da contribuição.
O disposto no art. 201, § 11º, da Carta Magna (originário § 4º), que determina a incorporação ao salário dos ganhos habituais do empregado, a qualquer título, para fins de incidência da contribuição e consequente repercussão no valor do benefício previdenciário, corrobora a afirmação tecida no parágrafo anterior. O entendimento de que essa regra tem por destinatário apenas o contribuinte empregado não tem qualquer fundamento, porquanto a Constituição deve ser interpretada de forma sistemática, e não compartimentada. Assim, se incide contribuição sobre os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, consequentemente integrando o cálculo do valor do benefício, tais ganhos fazem parte do salário do empregado.
É importante frisar que a alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, inciso I, da CF, a qual acrescentou a expressão "os demais rendimentos do trabalho", não alargou a base de cálculo em relação aos empregados. Teve o escopo apenas de expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários, a fim de afastar qualquer controvérsia sobre a matéria. O que a Emenda modificou, efetivamente, foi o âmbito de incidência da contribuição quanto aos trabalhadores que não mantém vínculo empregatício com a empresa, mas são por ela remunerados.
Não há controvérsia a respeito dessa questão, pois o enfoque da pretensa inconstitucionalidade da Lei nº 8.212/91 refere-se apenas aos que mantém contrato de trabalho com a empresa.
Conforme exposto acima, o suporte de validade da exigência tributária instituída no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na sua redação original, é o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, tanto na redação atual, quanto na anterior à Emenda Constitucional nº 20/98.
A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária.
A Consolidação das Leis do Trabalho não define o que é salário; apenas indica as parcelas que o compõem, bem como as que não devem ser incluídas, conforme artigos 457 e 458.
Segundo a CLT, depreende-se que a remuneração abrange todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado, inclusive as que não consistem salário propriamente dito, tais como as gorjetas.
A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora ambas sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção, no entanto, tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, delineando nitidamente a dessemelhança com outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".
Portanto, a expressão "folha de salários" não se limita ao salário propriamente dito, compreendendo todas as verbas de cunho salarial. As parcelas que não têm esse caráter foram expressamente mencionadas, tanto na CLT quanto na legislação de custeio vigente, no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, excluindo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas.
Com base em tais fundamentos, passo a analisar se as verbas descritas na inicial estão incluídas ou não no conceito de salário, para fins de incidência da contribuição previdenciária.
Férias gozadas
Não incide a contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas e seu respectivo terço constitucional, nos termos do art. 28, § 9º, "d", da Lei nº 8.212/91. Permanece, no entanto, exigível a contribuição, quanto às férias não indenizadas (gozadas), que possuem caráter salarial (TRF4ªR. AC 2009.70.00.001743-1/PR. Rela. Des. Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère. DE 12/05/2010), pois o fato de estar o empregado afastado (em razão das férias) não retira do pagamento efetivado, decorrente do contrato de trabalho, a natureza salarial, mormente quando é sabido que tal natureza não está vinculada diretamente à prestação de serviços específica, mas ao conjunto de obrigações assumidas por força do vínculo contratual. Assim, as férias usufruídas integram o salário-de-contribuição, incidindo a contribuição previdenciária
Com efeito, em situações ordinárias em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial. Tal entendimento é ratificado pela previsão constitucional do art. 7º, XVII.
A natureza remuneratória da verba deve ser reconhecida. Nesse sentido decidiu o STJ, inclusive com base na sistemática do art. 543-C do CPC/1973:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. SALÁRIO-PATERNIDADE. INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1230957/RS. FÉRIAS GOZADAS. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1. Incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e o salário-paternidade. Entendimento reiterado no REsp 1230957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/2/2014, DJe 18/3/2014, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). 2. A jurisprudência do STJ reconhece a incidência de contribuição previdenciária sobre as rubricas: férias gozadas, horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade. Precedentes. Súmula 83/STJ. Agravo regimental e improvido. (AgRg no REsp 1486149/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 04/12/2014).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: SALÁRIO MATERNIDADE, FÉRIAS GOZADAS, FALTAS ABONADAS, HORAS EXTRAS E RESPECTIVO ADICIONAL E ADICIONAIS NOTURNO, PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. 1. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.230.957/RS (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 18.3.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre a verba paga a título de salário maternidade. (...). 3. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição (AgRg nos EAREsp 138.628/AC, 1ª Seção, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 18.8.2014; AgRg nos EREsp 1.355.594/PB, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 17.9.2014). 4. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.358.281/SP (Rel. Min. Herman Benjamin, Sessão Ordinária de 23.4.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre as horas extras e respectivo adicional, e sobre os adicionais noturno e de periculosidade (Informativo 540/STJ). 5. A orientação desta Corte é firme no sentido de que o adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração e se sujeita à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no AREsp 69.958/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 20.6.2012; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 2.12.2009). 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1476604/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 05/11/2014).
(...) Salário-maternidade
O salário-maternidade está constitucionalmente previsto no artigo 7º, inciso XVIII. O seu pagamento era inicialmente realizado pelo empregador sendo que este poderia compensar os valores pagos quando efetuasse o recolhimento das contribuições sobre a folha de salários. A Lei nº 8.212/1991, com a redação conferida pela Lei nº 9.876/1999, alterou a sistemática para determinar que o pagamento seja realizado diretamente pela Previdência Social.
Esse salário- deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária (Lei nº 8.212/91, art. 28, §2º), pois tem natureza salarial e, por consequência, integra o salário-de-contribuição. Nesse contexto, a Lei n° 8.212/91 em seu art. 28, §§ 2° e 9° prevê:
Art. 28. (...)
§2° O salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição.
(...)
§9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei exclusivamente:
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade. (Grifei)
Desse modo, os valores creditados à segurada advindo da licença-maternidade possuem natureza trabalhista, tal como consta no artigo 7º, inciso XVIII, da CF, que concede à trabalhadora a licença de 120 (cento e vinte) dias sem prejuízo do emprego e do salário, prorrogáveis por mais 60 (sessenta) dias, na forma da Lei nº 11.770/2008, caso a empregadora adira ao programa ali instituído. O fato de ser pago pela Previdência Social objetiva concretizar o princípio da isonomia entre empregados e empregadas, uma vez que as trabalhadoras sofriam prejuízo ao serem contratadas ante a possibilidade de engravidarem no futuro. Com o custeio do benefício pela Previdência, por consequência, tais valores não mais oneram os custos da empresa e da produção, criando-se, portanto, uma forma de se evitar discriminações ao celebrar o contrato de trabalho.
Infere-se que o salário-maternidade não está excluído do conceito de remuneração. Sua natureza salarial é reforçada pelo disposto no art. 392, da CLT. Embora o pagamento do salário maternidade seja de responsabilidade da previdência social, isso não descaracteriza sua natureza salarial. Ademais, conforme sistemática atual, cabe à empresa pagar o aludido salário, efetivando a compensação, quando do recolhimento das contribuições incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço (Lei nº 8.212/91, art. 72, § 1º, com redação dada pela Lei nº 10.710, de 05.08.2003). Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SOLUÇÃO IMEDIATA. AGRAVO LEGAL. DECISÃO AGRAVADA. POSSIBILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE AS VERBAS DE NATUREZA SALARIAL. 1 - Viável solver o agravo de instrumento por meio de decisão terminativa quando o seu objeto confronta jurisprudência dominante ou está em sintonia com precedentes dos tribunais superiores. Inteligência dos artigos 557 - caput e §1º-A -, do CPC e 5º, inciso LXXVIII, da CF. 2 - Estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes: (i) ao auxílio-doença pagos nos primeiros quinze dias de afastamento; (ii) férias indenizadas, bem como o respectivo terço constitucional. 3 - O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. O fato de ser custeado pelos cofres da autarquia previdenciária não exime o empregador da obrigação tributária relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, incluindo, na respectiva base de cálculo, o salário-maternidade auferido por suas empregadas gestantes. 4 - É legítima a aplicação da taxa Selic. Precedentes do STJ. 5-Considera-se prequestionada a matéria agravada. (TRF4ªR. Agravo Legal em Apelação Cível 2005.70.00.032581-8/PR. Rel. Juiz Federal Artur César de Souza. DE 08/04/2010).
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, ao examinar o REsp 1.230.957/RS (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques), em sede de recurso repetitivo, assim decidiu:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 1.3 Salário maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. (...) O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. (...) A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ªTurma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ªTurma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; (...) (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ªTurma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009). (...) (RESP 201100096836, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:18/03/2014 ..DTPB:.) Grifou-se.
Portanto, não procede o pedido nesse ponto.
13º Salário (gratificação natalina)
O décimo terceiro salário consiste "na parcela contraprestativa paga pelo empregador ao empregado, em caráter de gratificação legal, no importe da remuneração devida em dezembro de cada ano ou no último mês contratual, caso rompido antecipadamente a dezembro o pacto" (Delgado, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho - São Paulo : LTr, 2002, p. 719).
A Lei n.º 8.620/1993, art. 7º, § 2º, determinou a incidência da contribuição social sobre "o valor bruto do décimo-terceiro salário, mediante aplicação, em separado, das alíquotas estabelecidas nos arts. 20 e 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991". Assim, a partir da edição desse diploma passou a ser totalmente legal e constitucional a forma de incidência exclusiva da referida contribuição sobre o décimo-terceiro salário.
Desse modo, o décimo terceiro salário está incluso no conceito de remuneração, conforme preconizam as Súmulas nºs 207 e 688 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
Súmula 207. As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.
Súmula 688. É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.
O E. TRF4ª R também adota esse entendimento:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NATUREZA SALARIAL. TAXA SELIC. 1. É pacífico o entendimento de que o décimo terceiro salário, embora não corresponda a uma contraprestação, tem natureza remuneratória. A legislação que determina a incidência de contribuição previdenciária sobre essa verba não está alargando o conceito de salário, enquadrando-se na previsão do art. 195, I, da Constituição. (...) (TRF4ªR, AC 2002.70.00.000285-8, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 19/05/2009).
A incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º Salário (gratificação natalina) conta com o respaldo da jurisprudência pacífica do STJ, conforme ilustra o precedente a seguir:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, CONFIRMADA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.066.682/SP, E NO MESMO SENTIDO DAS SÚMULAS 207 E 688, DO STF. APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS, EM ÂMBITO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA RECONHECIDA, PELO STF. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO PARA REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. O entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que deve incidir contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina, por possuir esta verba caráter permanente, integrando o conceito de remuneração, foi confirmado no julgamento do Recurso Especial 1.066.682/SP, efetuado pela Primeira Seção, sob o rito do art. 543-C do CPC. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1.459.519/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; AgRg no AREsp 509.719/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 20/06/2014. II. A incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário foi, inclusive, objeto da Súmula 207/STF ("as gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário") e da Súmula 688/STF ("é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário"). III. A via especial, destinada à uniformização da interpretação do direito federal, não se presta à análise de dispositivos da Constituição da República, ainda que para fins de prequestionamento. Precedentes do STJ. IV. O reconhecimento da repercussão geral da matéria, pela Suprema Corte, não é fundamento suficiente para a reforma da decisão impugnada, até porque sequer enseja o sobrestamento dos recursos especiais que tramitam no Superior Tribunal de Justiça. V. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1477306/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 04/11/2014)
Prêmios - Bônus e gratificações
A impetrante afirma que a Contribuição Previdenciária, Social e GILRAT não incidem sobre abonos e verbas indenizatórias, pois estes não teriam aquela natureza anteriormente explicitada, concernente à retribuição pelo trabalho prestado pelo empregado. Nesse sentido são as gratificações e os prêmios, que não integrariam base de cálculo da contribuição previdenciária devida pelo Empregador. As gratificações são, na sua origem, liberalidades do Empregador. Seriam formas de agradecimento ou de reconhecimento por parte do Empregador em razão dos serviços prestados, não importando retribuição por serviço específico.
A autoridade impetrada, por sua vez, alega que as gratificações, os prêmios e os bônus são incentivos ao trabalho do empregado, concedidos como gratidão ao seu trabalho ou como gratificação de resultado obtido pela empresa, portanto, tendo em vista não ser uma reparação de dano, cuja natureza remuneratória é nítida por estarem vinculadas à prestação de serviços, não existe o alegado caráter indenizatório. Os prêmios pagos ao empregado têm natureza salarial por constituir parcela variável da remuneração, à semelhança ao prêmio ou às gratificações.
Entendo que assiste razão à autoridade impetrada.
Sobre as verbas denominadas gratificação, prêmio e bônus, pagas por liberalidade do empregador, deve incidir a contribuição previdenciária, uma vez que tais verbas não estão dentre as exclusões de incidências de contribuição social listadas no art. 28, § 9º da Lei nº 8.212/91, bem como por se enquadrarem no conceito de salário disposto no parágrafo 1º, do artigo 457 da CLT.
Considerando o conceito de salário em cotejo com a legislação, conforme exposto acima, as gratificações, os prêmios e os bônus são incentivos ao trabalho do empregado, concedidos como gratidão ao seu trabalho ou como gratificação de resultado obtido pela empresa. Assim, não se trata de uma reparação de dano, cuja natureza remuneratória é nítida por estarem vinculadas à prestação de serviços. Logo, não existe o alegado caráter indenizatório. Independentemente do fato de serem pagas por liberalidade do empregador, as gratificações pagas ao empregado têm natureza salarial, constituindo-se parcela variável da remuneração, à semelhança ao prêmio ou bônus.
Dessa forma, prevalece o entendimento de que as verbas em questão têm natureza remuneratória e, por conseguinte, devem integrar o cálculo do salário-de-contribuição. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. ADICIONAIS. ABONOS. GORGETAS. PRÊMIOS. DIÁRIAS DE VIAGEM. COMISSÕES. AJUDAS DE CUSTO. ADICIONAL DE FÉRIAS DO ARTIGO 7º, XVII, DA CONSTITUIÇÃO. ABONO DE FÉRIAS PREVISTO NO ARTIGO 143 DA CLT. NÃO INCIDÊNCIA. 1. O suporte de validade da exigência tributária instituída pelo art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, é o art. 195, I, da CF/88. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária. 2. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário". 3. O fato gerador referido no art. 195, inciso I, da CF/88, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar se os pagamentos feitos ao empregado têm natureza salarial, não a denominação da parcela integrante da remuneração. 4. A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, I, da Carta, não acarretou alargamento da base de cálculo antes prevista, em relação aos empregados, visando somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários. 5. Evidente a natureza salarial de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade, haja vista o caráter de contraprestação. 6. Sendo eliminada do ordenamento jurídico a alínea b do § 8º do art. 28, vetada quando houve a conversão da MP nº 1.596-14 na Lei nº 9.528/97, é induvidoso que o abono de férias, nos termos dos arts. 143 e 144 da CLT, não integra o salário-de-contribuição. 7. No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade, periculosidade, adicionais de função, gorjetas, prêmios e comissões, haja vista o notório caráter de contraprestação. 8. No tocante aos valores pagos a título ajuda de custo e de diária de viagem, nada foi comprovado nos autos de modo a constatar-se sua natureza salarial. 9. Relativamente ao adicional de férias previsto no artigo 7º, XVII, da Constituição, o STJ reconheceu que sobre esta parcela não incide contribuição previdenciária. 10. Não incide contribuição previdenciária sobre o abono de férias previsto no artigo 143 da CLT. (TRF4ªR. Apelação Cível 2005.72.03.000496-6 UF: SC . 1ª Turma. Relator Desemb. Fed. Joel Ilan Paciornik. D.E. 01/06/2010). (grifei)
Por outro lado, mesmo que hipoteticamente fosse considerado apenas o caráter eventual de tais verbas, a incidência como salário-de-contribuição destas verbas dependeria de dilação probatória, o que é inviável no rito do mandado de segurança.
No caso em exame, verifica-se na extensa documentação juntada com a inicial (evento 1 - RSC06 a OUT171) que não é possível identificar o caráter não habitual de gratificações e prêmios aos empregados agraciados, inclusive a que título são pagos, e também se em virtude acordo coletivo ou individual. Entendimento contrário poderia ocorrer acaso estivesse demonstrado a causa efetiva do pagamento, quem dentre seus empregados podem recebê-la e a sua temporalidade. Desconhecendo-se com segurança esses elementos, presumem-se remuneratórios, para a incidência da contribuição social, todos os valores recebidos pelo empregado.
RAT/Terceiros
As verbas sobre as quais não incide a contribuição previdenciária também não se sujeitam à incidência das contribuições para terceiros, pois todas possuem a mesma base de cálculo, conforme previsão do artigo 15 da Lei nº 9.424/98 (salário-educação), artigo 3º do DL nº 1.146/70 (INCRA), artigo 4º do DL 8.621/46 (SENAI), artigo 3º do Decreto-lei nº 9.403/46 (SESI) e artigo 8º da Lei nº 8.029/90 (SEBRAE). Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA A TERCEIROS (SENAI, SESI, SEBRAE, SALÁRIO-EDUCAÇÃO E INCRA). VALORES PAGOS AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO POR DOENÇA OU ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. DIREITO. COMPENSAÇÃO. (...) 5. Entendimento estendível às contribuições sociais destinadas a terceiros (SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e FNDE), dado que possuem a mesma base de cálculo da exação acima mencionada. Precedentes. (...) (AC 0019220172012 4058300, Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::05/12/2013 - Página:: 505).
Restituição ou Compensação
Considerando que foi reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre valor pago a título de prêmios e gratificações e adicional de um terço sobre as férias gozadas, tem direito a impetrante à compensação, pois houve pagamento indevido.
Embora tenha havido a unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei n.º 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e o teor do artigo 74 da Lei 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei n.º11.457/07.
Desse modo, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN.
Assim, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91.
Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar n.º 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.
A restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.
A Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos.
A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Deve ser aplicada a Taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 (...).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento ao recurso da União e à remessa oficial para reconhecer a litispendência, com o Mandado de Segurança nº 5049227-46.2015.404.7000, em relação à declaração de inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de terço constitucional de férias gozadas.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/08/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5050191-39.2015.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50501913920154047000
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dra. ANDREA FALCÃO DE MORAES |
APELANTE | : | GUS DINER COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA |
ADVOGADO | : | CLAUDIO ROTUNNO |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/08/2016, na seqüência 322, disponibilizada no DE de 15/08/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL PARA RECONHECER A LITISPENDÊNCIA, COM O MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5049227-46.2015.404.7000, EM RELAÇÃO À DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NOS PAGAMENTOS EFETUADOS A TÍTULO DE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8562036v1 e, se solicitado, do código CRC 6F71B48C. | |
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