APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006254-89.2014.4.04.7201/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | FOCUS TECNOLOGIA DE PLASTICOS S/A |
ADVOGADO | : | JULIANA BURKHART RIVERO |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VERBAS REMUNERATÓRIAS.
Incide na base de cálculo da contribuição previdenciária os pagamentos efetuados a título de: férias gozadas, salário maternidade, salário paternidade, horas extras e respectivo adicional, adicional noturno e de insalubridade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de outubro de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8549744v4 e, se solicitado, do código CRC D5B271D4. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006254-89.2014.4.04.7201/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | FOCUS TECNOLOGIA DE PLASTICOS S/A |
ADVOGADO | : | JULIANA BURKHART RIVERO |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Focus Tecnologia de Plásticos S/A em face do Delegado da Receita Federal do Brasil - Joinville e do Procurador-Chefe da Fazenda Nacional - Joinville visando a que se determine aos impetrados que se abstenham de exigir da impetrante contribuição previdenciária patronal incidente sobre os valores pagos a seus colaboradores título de férias gozadas, salário maternidade, salário paternidade, horas extras e respectivo adicional, adicional noturno e de insalubridade. Também requereu o reconhecimento do indébito tributário pertinente às quantias recolhidas nos cinco anos que antecederam a propositura da ação.
Sustentou ser indevido o pagamento das contribuições previdenciárias incidentes sobre as quantias adimplidas nos casos mencionados, uma vez que ostentam natureza indenizatória. Afirmou que, assim, tem o direito de excluí-las da base de cálculo do tributo em questão, bem como de reaver os valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos.
O pedido liminar restou indeferido (3).
Notificado, o Delegado da Receita Federal suscitou preliminarmente sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que a matriz da impetrante está localizada em São Paulo, portanto em município que 'não está sob a jurisdição da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Joinville/SC'. Salientou que de acordo com o art. 492 da IN/RFB 971/09, a fiscalização da impetrante é concentrada no estabelecimento matriz, onde deve ficar toda a documentação necessária. Ressaltou que a regra do art. 127, II, do CTN só é aplicável na falta de eleição pelo contribuinte do domicílio tributário, e que no caso a impetrante elegeu o da matriz.
Quanto ao mérito, afirmou que as férias anuais remuneradas e o seu adicional são direitos do trabalhador e têm natureza remuneratória, haja vista constituírem ganhos habituais pagos anualmente. Sustentou que salário recebido pela gestante durante sua licença é o salário-maternidade, portanto está incluído na base de cálculo do art. 195, I, a, da CRFB/88. Argumentou que não há previsão legal para a exclusão do valor recebido pelo empregado durante a licença-paternidade da base de cálculo da contribuição previdenciária. Acerca da remuneração de horas extras, afirmou ser retribuição pelo serviço extraordinário, e não indenização, de modo que a verba sofre a incidência da exação em comento. Alegou que os adicionais de insalubridade e noturno são verbas remuneratórias, de forma que devem constar na base de cálculo da contribuição previdenciária.
Por fim, sustentou a impossibilidade de se efetuarem compensações tributárias antes do trânsito em julgado, assim como as regras restritivas de compensações às contribuições previdenciárias (10).
A impetrante interpôs o Agravo de Instrumento n.° 5006751-75.2014.404.0000 contra a decisão que indeferiu o pedido liminar (13), o qual restou convertido em retido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (15 e 21).
O Procurador-Seccional da Fazenda Nacional também prestou informações. Suscitou preliminarmente carência de ação por ausência de ato coator, haja vista a inexistência de qualquer débito inscrito em dívida ativa da União em nome da impetrante. Também defendeu a impropriedade da via eleita, porquanto não demonstrada lesão a direito líquido e certo. Requereu a extinção do processo. Como prejudicial de mérito, invocou a prescrição dos valores recolhidos há mais de 5 anos do ajuizamento da ação. Acerca do salário-maternidade e da licença paternidade, afirmou já existir reconhecimento jurisprudencial de que sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Referiu que os valores recebidos durante as férias são considerados remuneração, além de constituírem ganho habitual do empregado incorporado ao salário para efeito da exação em apreço. Defendeu que as horas extras e o seu adicional, assim como os adicionais noturno e de insalubridade, têm natureza remuneratória, de modo que sobre eles incide a contribuição (16).
O Ministério Público Federal exarou ciência acerca da impetração (19).
A sentença foi prolatada no sentido de denegar a segurança pleiteada na inicial, extinguindo o feito sem resolução do mérito nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil c/c o art. 6º, § 5º, da Lei 12.016/09, em face da ilegitimidade passiva.
O Ministério Público Federal exarou ciência da sentença (32).
Intimada, a impetrante interpôs tempestivamente recurso de apelação (40).
A União apresentou contrarrazões (46).
Diante do trânsito em julgado da decisão que deu provimento ao recurso especial da impetrante (54:2) vieram os autos conclusos para sentença novamente.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, denego a segurança.
Custas pela impetrante. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).
A apelante alegou a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de férias gozadas, salário maternidade, salário paternidade, horas extras e respectivo adicional, adicional noturno e de insalubridade, pois apresentam natureza indenizatória. Ressaltou, ainda, que a contribuição previdenciária incide apenas sobre o salário e não sobre o total da remuneração.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 100.000,00.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Paulo Cristovao de Araujo Silva Filho deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
O cerne da demanda versa sobre a constitucionalidade da inserção dos valores pagos por força das rubricas ora impugnadas - férias gozadas, salário maternidade, salário paternidade, horas extras e respectivo adicional, adicional noturno e de insalubridade - na base de cálculo das contribuições sociais que têm por base a folha de salários e demais rendimentos pagos aos trabalhadores.
Apesar da firme convição contrária à pretensão deduzida, o Superior Tribunal de Justiça analisou a matéria, em julgamento de processo representativo de recursos repetitivos, no qual a corte decidiu pelo acolhimento da tese nos seguintes termos:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...). 1.3 Salário maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade,idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário,possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS,1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. HumbertoMartins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel.Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.(...) 1.4 Salário paternidade. O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. POSSIBILIDADE. (...) os valores pagos em decorrência de férias efetivamente gozadas ostentam caráter remuneratório e salarial, sujeitando-se ao pagamento de Contribuição Previdenciária. Precedente: REsp 1.232.238/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011, DJe 16/03/2011.
TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA 1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC para definição do seguinte tema: "Incidência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas trabalhistas: a) horas extras; b) adicional noturno; c) adicional de periculosidade".CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA E BASE DE CÁLCULO: NATUREZA REMUNERATÓRIA 2. Com base no quadro normativo que rege o tributo em questão, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não devem sofrer a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel.Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/3/2014,submetido ao art. 543-C do CPC).3. Por outro lado, se a verba possuir natureza remuneratória,destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma,ela deve integrar a base de cálculo da contribuição. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA 4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no REsp 1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp 69.958/DF,Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/6/2012; REsp1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp 1.098.102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,Primeira Turma, DJe 17/6/2009; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel.Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009). (...) Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. (RESP 1358281, Rel. HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:05/12/2014).
Tendo o CPC estabelecido a obrigatoriedade de os juízos ordinários seguirem os precedentes dos tribunais superiores em casos tais, o que somente poderia ser afastado quando constatadas diferenças de fatos ou de direito que justifiquem a não aplicação da decisão pretérita, não há como adotar decisão divergente, ainda que viesse a ser mais coerente do ponto de vista lógico-jurídico.
O adicional de insalubridade possui natureza salarial, tal qual o adicional de periculosidade, o que está consignado expressamente no inciso XXIII do art. 7º da CF 1988, assim como no Enunciado nº 139 do TST. Diante disso, incide contribuição previdenciária sobre tal verba.
Nesse sentido, o e. STJ:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART.535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E TRANSFERÊNCIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.(...) 2. "A orientação desta Corte é firme no sentido de que os adicionais de insalubridade e de transferência possuem natureza remuneratória, sujeitando-se a incidência de Contribuição Previdenciária"(AgRg no REsp 1477299/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 07/04/2015).3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AGRESP 1476118, Relator SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:17/04/2015).
Assim, inexistente o fundo do direito em razão da natureza salarial, fica prejudicada a discussão relativa ao direito de compensar valores recolhidos a tal título. Isso não obsta, ressalto, a apreciação do tema pelos tribunais ante o efeito devolutivo pleno de eventual recurso de apelação.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, denego a segurança.
Custas pela impetrante. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/10/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006254-89.2014.4.04.7201/SC
ORIGEM: SC 50062548920144047201
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. VITOR MES DA CUNHA |
APELANTE | : | FOCUS TECNOLOGIA DE PLASTICOS S/A |
ADVOGADO | : | JULIANA BURKHART RIVERO |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/10/2016, na seqüência 189, disponibilizada no DE de 01/09/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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