TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. METODOLOGIA DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE ACIDENTES DE TRAJETO. RESOLUÇÃO CNPS 1. 329/201...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007594-95.2019.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

APELANTE: DISTLE DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALFREDO CESAR CORREA RODRIGUEZ (OAB SC053004)

ADVOGADO: GABRIEL BATISTA DE SOUSA (OAB SC046152)

ADVOGADO: LUIZA LUDVIG DE SOUSA (OAB SC051389)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Distle Distribuição e Logística Ltda. face à sentença de improcedência proferida no mandado de segurança que impetra contra ato do Delegado da Receita Federal em Florianópolis, no qual busca o recálculo do índice FAP para exclusão de acidentes de trajeto.

A sentença rejeitou preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela autoridade impetrada. No mérito, entendeu ausente o direito líquido e certo alegado, porque ‘a inclusão de acidentes de trajeto no cômputo do FAP, ademais, encontra respaldo no art. 21, IV, ‘d’, da Lei 8.213/91, que equipara a acidente de trabalho aquele ocorrido no ‘percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado’.

Em apelação, a impetrante retoma a argumentação da inicial.

Com contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal.

O Ministério Público Federal manifestou-se no evento 5.

É o relatório.

VOTO

1. Admissibilidade

Sendo tempestiva, formalmente regular e estando acompanhada das custas, a apelação merece processamento.

2. Mérito

2.1 Cálculo do FAP

A base constitucional da contribuição ao SAT encontra-se nos arts. 7º, XXVIII, 195, I, e 201, I, da Constituição Federal.

A Lei 8.212/91 instituiu a cobrança a que se refere o texto constitucional:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

...

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

O art. 10 da Lei 10.666/2003, por sua vez, dispõe que essas alíquotas poderão, por ato infralegal, ser reduzidas à metade ou majoradas até o dobro, a depender do desempenho da empresa em relação às demais integrantes do mesmo ramo, nos termos de regulamento a ser editado:

Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

O citado regulamento foi editado pelo Decreto 6.042/2007, que acresceu o art. 202-A ao Decreto 3.048/99, havendo posteriores modificações pelo Decreto 6.957/2009, de que resulta a atual redação:

Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 1º O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 2º Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 3º (Revogado pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 4º Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta: (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

I - para o índice de freqüência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados; (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

II - para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

a) pensão por morte: peso de cinquenta por cento; (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

c) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

a) nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e fração de mês; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 5º O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 6º O FAP produzirá efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua divulgação. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 7º Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 8º Para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP será calculado a partir de 1o de janeiro do ano seguinte ao que completar dois anos de constituição. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 9º Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

Como se infere dessa legislação, foi delegada ao Conselho Nacional de Previdência Social a elaboração do índice de cada empresa, a ser publicado anualmente pelo Ministério da Previdência Social no Diário Oficial da União. O referido Conselho aprovou as Resoluções 1308/2009, 1309/2009 e 1316/2010, que determinam a metodologia de cálculo.

Importa ressaltar que os dados utilizados para o cálculo do FAP por empresa originam-se das declarações prestadas em GFIP, das comunicações de acidentes de trabalho (CAC ou CAT) e dos requerimentos de benefícios por incapacidade à Previdência Social.

Quanto aos acidentes de trajeto, que a apelante almeja ver excluídos da apuração do FAP, a Resolução nº 1.329/2017 criou nova situação jurídica para o cálculo desse índice a partir de 2018, estabelecendo novos critérios e, no que importa ao caso, excluindo os acidentes de trajeto, entendidos como aqueles ocorridos no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela. Essa Resolução alterou, portanto, a metodologia de cálculo prevista no Anexo da Resolução MPS/CNPS nº 1.316/2010, com vigência apenas em 2018 (art. 2º), adaptando os cálculos à nova legislação trabalhista consolidada após as alterações realizadas na CLT.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SAT/RAT. ACIDENTE DE TRAJETO. CÁLCULO DO FAP. 1. O acidente sofrido pelo segurado fora do seu local e horário de trabalho, mesmo que em trajeto para a sede da empresa, não pode ser considerado no cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), haja vista ser impertinente ao "desempenho da empresa", critério considerado pelo art. 10 da Lei 10.666/2003 para a conformação de tal fator. 2. A própria administração, ao editar a Resolução CNP n.º 1329/2017, assinalou a inadequação do entendimento contraposto, adotado até então. (TRF4 5007151-91.2017.4.04.7111, SEGUNDA TURMA, Relator para Acórdão ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 09/05/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACIDENTE DE TRAJETO. ALEGAÇÃO VEROSSÍMIL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA RAT DO ANO DE VIGÊNCIA DE 2020. CABIMENTO. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA. AGRAVO PROVIDO. 1. É possível afirmar ser verossímil a alegação de que se trata de acidente ocorrido no trajeto entre a residência do empregado e a sede da agravante, enquadrando-se, nestas condições, no conceito de acidente de trajeto de que trata o artigo 2º do Anexo da Resolução nº 1.329/2017 do Conselho Nacional de Previdência. 2. Por sua vez, a Comunicação de Acidente de Trabalho nº 2017.206.215-2/01 informa expressamente no campo "Informações do Acidente" que se tratou de acidente de trajeto, cumprindo, desta maneira, os requisitos previstos pela Resolução nº 1.329/2017 do Conselho Nacional de Previdência para que não seja computado com acidente de trabalho para fins de cálculo do FAP. 3. Agravo provido para suspender a exigibilidade da contribuição RAT do ano de vigência de 2020 na parcela majorada em razão do acidente de trajeto discutido nos autos. (AGRAVO DE INSTRUMENTO ..SIGLA_CLASSE: AI 5002578-25.2020.4.03.0000 PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 1ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/09/2020)

AÇÃO ORDINÁRIA. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO. ACIDENTES IN ITINERE. LEGITIMIDADE DA UNIÃO. 1. "Não tem legitimidade passiva a autoridade integrante do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, porquanto, desde o advento da Lei nº 11.457/2007, não é mais da referida autarquia a competência para arrecadar e fiscalizar a contribuição questionada. É irrelevante que caiba ao INSS fornecer dados utilizados para o cálculo do fator questionado, se a autarquia não é o sujeito ativo da obrigação tributária em questão. Precedentes." (ApelRemNec 0001768-23.2010.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/03/2019.) 2. Os acidentes de trajeto estão fora do controle das empresas contribuintes, não se afigurando justo que estas venham a arcar com acréscimo nas alíquotas a que estão sujeitas por fatores alheios à sua atuação na prevenção de acidentes do trabalho. 3. Apelação desprovida. (APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5000236-86.2016.4.03.6109 PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 1ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2020.)

É caso de reformar a sentença, portanto, para acolher o pedido de exclusão, do cálculo do FAP vigente para 2018 e 2019, de benefícios que tenham origem em acidentes de trajeto.

Esclareço, porém, porque mencionado pela apelante, embora não formulado pedido nesse sentido, que não há possibilidade de aplicação retroativa da Resolução nº 1.329/2017. Isto porque a inclusão dos acidentes de trajeto e daqueles que não geram benefício previdenciário não foi impedida pela redação do art. 10 da Lei 10.666/2003. Sendo assim, não se pode considerar a Resolução 1.329/2017 como norma "expressamente interpretativa", nos termos do que define o art. 106, I, do CTN. A Resolução mencionada, reitero, instaurou uma nova situação jurídica para o cálculo do FAP a partir de 2018, e os novos critérios por ela estabelecidos não podem atuar sobre fatos já ocorridos. É nessa linha o art. 144 do CTN, segundo o qual "o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada".

2.2 Benefícios concretamente considerados

A impetrante assinalou o cômputo de dois benefícios dessa espécie, de nºs 6126825172 e 6186746783.

Examinando os documentos trazidos aos autos, verifico que o benefício nº 6126825172 foi concedido ao trabalhador de NIT 12811744721 e CPF 030.139.659-08, nascido em 11.05.1981. Esse benefício teve início em 18.10.2015 (evento 1, ANEXO5, autos originários).

Essas informações condizem com a CAT 2015.413.752-9/01 (evento 1, ANEXO7), emitida em 19.10.2015 noticiando acidente ocorrido em 02.10.2015 com empregado da apelante. Esse acidente é descrito como de trajeto, por ter ocorrido em via pública (rodovia), envolvendo veículo, às 20h30min. Do acidente resultou fratura.

Tratando-se de benefício que compõe o cálculo do FAP vigente para 2018, deve ser excluído por decorrer de acidente de trajeto, por previsão da Resolução nº 1.329/2017.

O benefício 6186746783, por seu turno, concedido a trabalhador com NIT 20676819804 e CPF 058.345.409- 70, iniciou em 02.06.2017 (evento 1, ANEXO6).

A CAT apresentada, nº 2014.337.903-8/01, foi emitida em 07.08.2014 para relatar acidente ocorrido com o trabalhador portador daqueles NIT e CPF em 23.07.2014, em via pública (estrada), às 15h18min. Desse acidente resultou fratura (evento 1, ANEXO8).

Apesar de constar como acidente típico na CAT, nela também se lê que houve registro policial do acidente.

O sinistro envolveu Jhon Gregori Dornelles, estando nos autos, no documento ANEXO9 do evento 1, o registro 02324-2014-00904, lavrado pela Polícia Militar de Santa Catarina, que dá conta da ocorrência de acidente de trânsito envolvendo motocicleta Honda por aquele conduzida. A data do acidente é 23.07.2014, às 15h18min, estando registrado que o condutor da motocicleta foi encaminhado a hospital por ter sofrido fratura.

Embora seja visível a vinculação entre a CAT 2014.337.903-8/01 e o acidente registrado pela polícia Militar, e esteja configurado o acidente de trajeto, não há nenhum elemento que estabeleça relação entre o benefício nº 6186746783, concedido ao trabalhador Jhon Gregori Dornelles com início em junho/2017, e aquele acidente por ele sofrido em 2014. Entre a data do acidente e o início desse benefício há lapso temporal de três anos.

Nesses termos, não há fundamento para excluir do cálculo do FAP da apelante o benefício 6186746783.

2.3 Pagamento indevido e compensação

Os pagamentos indevidos poderão ser compensados após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/07, atualizando-se os créditos pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 39, §4º da Lei 9.250/95 e art. 73 da Lei 9.532/97).

2.4 Restituição na via administrativa

Conforme o disposto na Súmula 213 do STJ, o mandado de segurança não serve ao pleito ressarcitório, mas constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação, sendo a sentença declaratória título executivo judicial, "de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (súmula 461/STJ: 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado')" (dentre outros: REsp n.º 1.212.708/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2013, DJe 9/5/2013).

No caso específico de mandado de segurança em que foi obtido o direito à compensação, o STJ assegurou ao contribuinte o direito de postular a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado, amparando-se no art. 66, §2º da Lei 8.383/91 e art. 74, "caput, da Lei 9.430/96 (RESP 1.642.350).

Logo, o impetrante pode optar pelo pedido de restituição no âmbito administrativo, após o trânsito em julgado.

3. Prequestionamento

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, considero prequestionada a matéria suscitada. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).

4. Conclusão

O apelo da parte impetrante é provido em parte para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido para reconhecer o direito à exclusão, do cálculo do índice FAP vigente para os anos de 2018 e 2019, dos acidentes de trajeto, nos termos da Resolução CNP n.º 1329/2017, e determinar a exclusão, do cálculo do FAP 2018, do benefício nº 6126825172, bem como assegurar o direito à compensação ou à postulação de restituição na via administrativa.

5. Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001688697v20 e do código CRC aff27034.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007594-95.2019.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

APELANTE: DISTLE DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALFREDO CESAR CORREA RODRIGUEZ (OAB SC053004)

ADVOGADO: GABRIEL BATISTA DE SOUSA (OAB SC046152)

ADVOGADO: LUIZA LUDVIG DE SOUSA (OAB SC051389)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. METODOLOGIA DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE ACIDENTES DE TRAJETO. RESOLUÇÃO CNPS 1.329/2017.

A Resolução 1.329/2017 do Conselho Nacional da Previdência Social excluiu do cálculo do FAP os acidentes de trajeto, com efeitos a partir do cálculo do índice em 2017, com vigência em 2018. Comprovado que determinada CAT refere-se a essa espécie de sinistro, sua exclusão é devida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de outubro de 2020.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001688698v7 e do código CRC 25b416e3.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 27/10/2020

Apelação Cível Nº 5007594-95.2019.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: GABRIEL BATISTA DE SOUSA por DISTLE DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA

APELANTE: DISTLE DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALFREDO CESAR CORREA RODRIGUEZ (OAB SC053004)

ADVOGADO: GABRIEL BATISTA DE SOUSA (OAB SC046152)

ADVOGADO: LUIZA LUDVIG DE SOUSA (OAB SC051389)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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