APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001513-63.2015.4.04.7203/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | GERWAL INDUSTRIA METALURGICA LTDA |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
: | AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL - ABDI | |
: | AGÊNCIA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES DO BRASIL APEX - BRASIL | |
: | FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE | |
: | INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA | |
: | SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE | |
: | SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL - SENAI - DEPARTAMENTO NACIONAL | |
: | SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI - DEPARTAMENTO NACIONAL | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. VERBAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA.
Ilegitimidade passiva do ABDI, APEX-Brasil, FNDE, INCRA, SEBRAE, SENAI, SESI.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, no terço constitucional de férias e no aviso prévio indenizado.
Incide contribuição previdenciária sobre o pagamento efetuado a título de salário maternidade, férias gozadas, adicional de horas extras.
Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da impetrante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de dezembro de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8015213v8 e, se solicitado, do código CRC 51BFA133. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 17/12/2015 13:19 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001513-63.2015.4.04.7203/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | GERWAL INDUSTRIA METALURGICA LTDA |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
: | AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL - ABDI | |
: | AGÊNCIA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES DO BRASIL APEX - BRASIL | |
: | FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE | |
: | INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA | |
: | SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE | |
: | SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL - SENAI - DEPARTAMENTO NACIONAL | |
: | SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI - DEPARTAMENTO NACIONAL | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
GERWAL INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA, impetrou mandado de segurança contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JOAÇABA, objetivando o reconhecimento do direito de não incluir na base de cálculo das contribuições previstas no art. 22, I e II, da Lei n. 8.212/91 e das contribuições devidas a outras entidades e fundos (SESI, SENAI, INCRA, salário-educação e SEBRAE), os valores pagos aos seus empregados a título de de auxílio-doença pago até o 15º dia de afastamento, aviso prévio indenizado, salário-maternidade, férias regularmente gozadas, terço constitucional de férias relativo às férias regularmente gozadas, horas extras e prêmio assiduidade. Em consequência, requerer lhe seja assegurado o direito de compensar os valores pagos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos, acrescidas dos juros de que trata o § 4º, do art. 39, da Lei nº 9.250/95.
Requereu, ainda, a citação da ABDI, APEX-Brasil, FNDE, INCRA, SEBRAE, SENAI e SESI para comporem o polo passivo da lide.
Alegou, em síntese, que os valores pagos aos seus empregados àqueles títulos, não configuram parcela remuneratória, apresentando caráter eminentemente indenizatório, em razão da ausência de contraprestação de serviço.
Valorou a causa e juntou documentos (evento 1).
A APEX defendeu, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva e inadequação da via eleita. No mérito, defendeu a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas referidas pela impetrante (evento 13).
Notificada, a Autoridade Impetrada apresentou informações (evento 18). Preliminarmente, sustentou a impropriedade da via eleita ao argumento de que, nos termos do art. 170 do CTN, só pode haver compensação com créditos líquidos e certos do sujeito passivo, requisitos estes que só podem ser verificados mediante a realização de perícia. Defendeu que a compensação somente pode ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão judicial que a autorizar, bem ainda a impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese. Disse que o pedido de compensação implica em cobrança de importância anteriormente paga, não podendo ser formulado em sede de mandado de segurança.
No mérito, destacou que a contribuição previdenciária incide sobre os rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título, além dos ganhos habituais do empregado. Defendeu a incidência sobre cada uma das verbas. Disse, também, que não é possível a compensação das contribuições previdenciárias com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.
A União, demonstrando interesse, requereu o seu ingresso na lide (evento 19).
O SEBRAE alegou, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo da ação. No mérito, após fazer um breve histórico sobre as normas que o organizam, sustentou que as verbas descritas na inicial possuem caráter salarial e, como tal, devem sofrer a incidência da contribuição social de terceiros (evento 21).
O SESI e o SENAI sustentaram, preliminarmente, a inadequação da via eleita. No mérito, requereram sejam julgados improcedentes os pedidos, já que incide a contribuição previdenciária sobre as verbas mencionadas na inicial (evento 22).
A ABDI também defendeu a sua ilegitimidade passiva e a incidência da contribuição previdenciária sobre cada uma das verbas (evento 23).
O Ministério Público Federal disse que não se encontram presentes os requisitos que indiquem a necessidade de intervenção ministerial na qualidade de Fiscal da Lei (evento 27).
Por fim, o FNDE e o INCRA vieram aos autos argumentando que a representação judicial pela Procuradoria da Fazenda Nacional "se afigura suficiente e adequada à defesa dos interesses da autarquia em Juízo" (evento 25).
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, reconheço a ilegitimidade passiva de todas as entidades mencionadas na inicial; afasto as demais preliminares e, no mérito, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA requerida na inicial, para:
a) reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Impetrante a recolher a contribuição prevista no art. 22, I e II da Lei nº 8.212/91 e as contribuições destinadas a terceiros (SESI, SENAI, INCRA, salário-educação e SEBRAE), sobre os valores pagos aos seus empregados que lhe prestem serviços, nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, a título de aviso prévio indenizado e adicional de um terço de férias gozadas, referente à cota patronal;
b) determinar à Autoridade Impetrada que não obste o direito da Impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente àqueles títulos, nos termos do item "a" acima, recolhidos nos últimos cinco anos a contar do ajuizamento deste mandado de segurança, os quais poderão ser compensados com tributos de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383/91, após o trânsito em julgado da sentença.
As importâncias recolhidas indevidamente em relação à cota patronal deverão ser atualizadas monetariamente desde a data de cada pagamento, segundo os índices de variação da SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95.
Custas rateadas igualmente entre as partes, diante da sucumbência recíproca (a Impetrante obteve êxito em 04 pedidos: a) 15 dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, b) terço constitucional de férias; c) aviso prévio indenizado e d) direito à compensação; restando sucumbente em outros 04 pleitos: a) salário maternidade; b) férias usufruídas; c) horas extras e d) prêmio-assiduidade).
Incabíveis honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).
A União alegou incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, no terço constitucional de férias e no aviso prévio indenizado.
A apelante Gerwal Indústria Metalúrgica LTDA alegou existência de litisconsórcio passivo necessário entre a autoridade coatora e o ABDI, o APEX-Brasil, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SESI e o SENAI. Sustentou que não incide contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de salário-maternidade, férias gozadas, adicional de horas-extras e do prêmio-assiduidade. Aduziu inconstitucionalidade da cobrança do salário educação, bem como das contribuições ao INCRA, SESI, SENAI e SEBRAE.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 53.018,82.
É o relatório.
VOTO
Transcrevo excertos da sentença, proferida com propriedade pela Juíza Federal Ana Cristina Monteiro de Andrade Silva, cujos fundamentos integro ao voto como razões de decidir:
(...) II.1. Preliminarmente. Da ilegitimidade passiva
Pretende a Impetrante seja assegurado o seu direito de não incluir na base de cálculo da contribuição incidente sobre a folha de salários e rubricas designadas a terceiros (SESI, SENAI, INCRA, salário-educação e SEBRAE), os valores pagos aos seus empregados a título de auxílio-doença nos primeiros quinze dias de afastamento, aviso prévio indenizado, salário-maternidade, férias regularmente gozadas, terço constitucional de férias relativo às férias regularmente gozadas, horas extras e prêmio assiduidade.
A competência para a instituição e cobrança da contribuição previdenciária incidente sobre as rubricas mencionadas na inicial é exclusiva da União (art. 149 da CF).
De outro lado, o art. 33 da Lei n° 8.212/1991, na redação da Lei n° 11.941/2009, atribui à Secretaria da Receita Federal do Brasil a competência para fiscalizar, cobrar e arrecadar as contribuições devidas a outras entidades ou fundos. Vejamos:
Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
Já a legitimidade passiva do mandado de segurança é definida pela Autoridade competente para editar ou alterar o ato impugnado.
Assim, o fato de parte do produto da arrecadação ser destinado a outros fundos ou entidades não lhes atribui legitimidade para figurar no polo passivo da impetração. Nesse sentido:
"TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS TERCEIROS. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL DE 1/3 CONSTITUCIONAL. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Em que pese inegável a existência de um interesse jurídico reflexo das referidas entidades, na medida em que o reconhecimento judicial da inexigibilidade de parcela das contribuições poderá resultar em diminuição no montante da arrecadação que lhes deve ser repassado pela União Federal, tal interesse não lhes outorga legitimidade para ingressar como parte num processo em que se discute relação jurídica da qual não fazem parte, uma vez que as tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das "contribuições destinadas a terceiros" incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº 11.457/2007. [...]" (TRF4, APELREEX 5001146-97.2010.404.7208, Relatora p/ Acórdão Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, D.E. 10/08/2011).
Assim, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva de todas as entidades arroladas na inicial, devendo ser mantido no polo passivo, na qualidade de Autoridade Impetrada, somente o Delegado da Receita Federal do Brasil em Joaçaba.
II.2. Da inadequação da via mandamental.
A preliminar não merece trânsito.
Com efeito, a Impetrante busca provimento judicial que reconheça o direito de não incluir na base de cálculo da contribuição incidente sobre a folha de salários e rubricas designadas a terceiros (SESI, SENAI, INCRA, salário-educação e SEBRAE), os valores pagos aos seus empregados a título de auxílio-doença nos primeiros quinze dias de afastamento, aviso prévio indenizado, salário-maternidade, férias regularmente gozadas, terço constitucional de férias relativo às férias regularmente gozadas, horas extras e prêmio assiduidade e, por conseguinte, seja declarado o direito a apurar os valores recolhidos a maior, submetendo-os à compensação.
Convém frisar que com a edição da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, dúvida alguma resiste a respeito do cabimento do mandado de segurança para assegurar o direito à compensação. Eis o enunciado da referida súmula:
"O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária".
Consoante sedimentado na jurisprudência, a via mandamental se mostra adequada para requerimentos como o presente, motivo pelo qual se rejeita a preliminar.
II.3. Da impetração de mandado de segurança contra lei em tese.
Os mandados de segurança que investem contra a obrigação tributária têm sido admitidos pela doutrina pátria, ao argumento de que, se o lançamento tributário, a teor do que dispõe a regra estampada no art. 142 do Código Tributário Nacional, é procedimento administrativo vinculado, além de o impetrante realizar o fato gerador do tributo hostilizado, há, para ele, interesse de agir para se livrar do iminente e certo auto de infração que se seguirá ao não recolhimento do tributo (MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária, Dialética, p. 230 e seguintes).
Aí reside o risco de lesão ou ameaça a direito, caracterizador da natureza preventiva do writ, não havendo se falar em impetração contra lei em tese e, por conseguinte, em inadequação da via mandamental.
II.4. Da compensação antes do trânsito em julgado. A preliminar aventada pela Autoridade Coatora depende da solução de mérito a ser conferida ao presente writ, razão pela qual deve ser examinada no momento oportuno.
PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO
O pedido da Impetrante é no sentido de que o direito de compensar seja reconhecido, abrangendo os valores recolhidos nos cinco anos que antecederam a propositura do mandado de segurança.
Não há prescrição a ser declarada.
II.3. Mérito.
Busca a Impetrante o reconhecimento do direito de não incluir na base de cálculo da contribuição incidente sobre a folha de salários e rubricas designadas a terceiros (SESI, SENAI, INCRA, salário-educação e SEBRAE), os valores pagos aos seus empregados nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, aviso prévio indenizado, salário-maternidade, férias regularmente gozadas, terço constitucional de férias relativo às férias regularmente gozadas, horas extras e prêmio assiduidade.
Passo à análise das questões controvertidas.
Contribuição previdenciária incidente sobre os primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença ou acidente. Não há dúvidas de que nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, o empregado está dispensado do cumprimento de suas atividades laborais, já que se encontra incapacitado de exercê-las.
A contribuição em exame possui sua matriz no art. 195, I, da Constituição Federal, que dispõe:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...).
A base de cálculo da contribuição prevista no inciso I e II do art. 22 da Lei 8.212/91, ao referir-se às remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, reporta-se à remuneração resultante do vínculo de trabalho prestado pelo empregado ou trabalhador avulso: Veja-se:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).
Mais adiante, a Lei nº 8.212/91, ao fixar o conceito de salário-de-contribuição, para os efeitos daquele diploma, estatuiu, em seu art. 28:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
Por conseguinte, a remuneração percebida nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente não se enquadra na definição de salário por lhe faltar o caráter de contraprestação laboral, possuindo natureza previdenciária. Tal conclusão, extrai-se, ainda, das disposições contidas no art. 60, § 3º da Lei nº 8.213/91:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
(...)
§ 3o Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.
A remuneração recebida em virtude do afastamento por motivo de doença ou acidente não se enquadra na hipótese de incidência tributária da contribuição previdenciária prevista no art. 22 I e II, da Lei n. 8.212/91, a qual expressamente se refere à remuneração paga e destinada a retribuir o trabalho. A teor, colaciono:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1/3 DE FÉRIAS. 1. O pagamento recebido pelo empregado, nos quinze dias consecutivos ao afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária. 2. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços. 3. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento dos Embargos de Divergência no RE nº 327043, decidiu que se aplica o prazo prescricional do referido art. 3º da LC 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. 4. Na forma da Lei nº 8.383/91, é possível a compensação dos valores pagos indevidamente com prestações vincendas das próprias contribuições, extinguindo-se o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação (art. 150, § 1º, do CTN). 5. Sobre o adicional constitucional de férias não incide contribuição previdenciária. 6. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços. 7. Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. 8. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento dos Embargos de Divergência no RE nº 327043, decidiu que se aplica o prazo prescricional do referido art. 3º da LC 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. 9. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado. (TRF4, APELREEX 2009.71.05.002498-6, Primeira Turma, Relator Marcos Roberto Araujo dos Santos, D.E. 09/02/2010, negritei).
INEXIGIBILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO). FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não tem natureza salarial. 2. (...) (TRF4 5005696-47.2010.404.7108, D.E. 21/06/2011, negritei).
Embora os valores pagos a título das mencionadas rubricas não estejam incluídos nas hipóteses previstas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, a ausência de norma legal expressa não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, isto porque aludida contribuição não incide sobre tal verba, na medida em que sua incidência só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho.
Contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado. No período do aviso prévio indenizado o empregador dispensa o empregado do cumprimento de suas atividades laborais. Por conseguinte, o aviso prévio indenizado corresponde ao pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso em serviço, não se enquadrando, dessarte, na definição de salário por lhe faltar o caráter de contraprestação laboral.
No cumprimento desta modalidade de aviso prévio o empregado afastado não presta serviços ao empregador, e por isso não recebe salário, mas apenas verba de caráter indenizatório, que não se enquadra na hipótese de incidência tributária da contribuição previdenciária prevista no art. 22, I e II, da Lei n. 8.212/91, a qual, como dito, expressamente se refere à remuneração paga e destinada a retribuir o trabalho.
Este é o entendimento dos tribunais, inclusive do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
'APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 566.621. PRAZO QUINQUENAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, VERBAS TRABALHISTAS (AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL, SALÁRIO-MATERNIDADE, LICENÇA-PATERNIDADE, HORAS EXTRAS, ADICIONAIS POR TRABALHO NOTURNO, PERIGOSO OU INSALUBRE). NATUREZA REMUNERATÓRIA OU INDENIZATÓRIA. COMPENSAÇÃO. [...]. O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, mas indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. [...]" (APELREEX 5005294-29.2011.404.7205, Relatora p/ Acórdão Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 18/05/2012).
Tal como referido alhures, muito embora os valores pagos a título daquela rubrica não estejam incluídos nas hipóteses previstas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, a ausência de norma legal expressa não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, isto porque aludida contribuição não incide sobre verba indenizatória, na medida em que sua incidência só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho.
E o aviso prévio indenizado é verba indenizatória, pois, consoante já declinado, é pago como substitutivo do tempo trabalhado se cumprido fosse o período do aviso.
Assim, a despeito da existência de expressa previsão legal afastando a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, a natureza daquela verba, por si só, autoriza tal afastamento.
Desse modo, incabível a incidência de contribuição previdenciária sobre tal rubrica, ainda que o Decreto n. 6.727, de 12/01/2009 tenha revogado a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, que excluía do salário-de-contribuição o aviso prévio indenizado.
Em abono do exposto, transcrevo:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ILEGALIDADE. DECRETO 6.727/09. COMPENSAÇÃO. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição. (APELREEX 2009.72.01.000790-6, Relatora Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, D.E. 25/11/2009).
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. O Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, revogou o disposto na alínea f do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social de 1999, o qual estabelecia que o aviso prévio indenizado não integrava o salário-de-contribuição. A verba paga ao empregado demitido a título de aviso prévio indenizado, não configura remuneração destinada a retribuir serviço prestado ao empregador, não podendo, por isso, ser incluída no cálculo do salário-de-contribuição, em face do seu caráter indenizatório. (APELREEX 2009.71.07.001191-2, Relator Desembargador Federal Artur César de Souza, D.E. 23/09/2009).
Contribuição previdenciária incidente sobre salário maternidade. Apesar da responsabilidade pelo pagamento do salário maternidade ser do INSS, a verba possui caráter salarial, o que autoriza a incidência da contribuição previdenciária.
É esta a conclusão que se retira da redação do inciso XVIII do art. 7º da CF:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinde dias; (grifei)
E o art. § 2º do art. 28 da Lei 8.212/91, expressamente, considera dita verba como salário de contribuição, o que referenda a conclusão acima.
Neste sentido é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO DE FÉRIAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PRESCRIÇÃO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO TERCEIRO. (...). 6. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. O mesmo se aplica à licença-paternidade. (...). (TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5001618-43.2010.404.7000, 2ª. Turma, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, julgado em 21.09.2010)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. REGULARIDADE. REFIS. PAGAMENTOS. AMORTIZAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS. HORAS EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1/3 DE FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. ARTIGOS 143 E 144 DA CLT. TAXA SELIC. MULTA DE MORA. REDUÇÃO. [...] 7. O salário maternidade possui natureza salarial, à luz do disposto no art. 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal, integrando a base de cálculo das contribuições ora discutidas.[...]. (AC 2005.72.05.004997-9, Relator Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, D.E. 31/08/2011).
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. FÉRIAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. [...] 4. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. [...]. (AC 5001047-51.2010.404.7104, D.E. 26/08/2011).
Ademais, no julgamento do REsp 1230957/RS, a 1ª Seção do STJ definiu, em acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC (DJe de 18/03/2014), concluiu que:
"O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa."
Assim, configurada a natureza salarial da verba, não tem razão a Impetrante quando busca afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário maternidade.
Contribuição previdenciária incidente sobre as férias. Neste ponto, igualmente, não tem razão a Impetrante, que quer a não incidência sobre as férias efetivamente gozadas (e não as indenizadas).
No que tange às férias, somente não há a incidência de contribuição previdenciária quando estas rubricas tiverem natureza indenizatória, ou seja, somente quando o trabalhador deixar de usufruir seu direito de férias, recebendo, diante do dano daí decorrente, pagamento tendente a indenizar o prejuízo sofrido, conforme previsto na alínea art. 28, § 9º, 'd', da Lei nº 8.212/91.
De outro lado, tratando-se de férias regularmente gozadas, incidem as contribuições previdenciárias. Isso porque o inciso XVII, do art. 7º, da Constituição Federal, é claro ao afirmar que o trabalhador tem direito ao gozo de férias anuais, remuneradas, ou seja, a verba tem inegável caráter salarial. Vejamos:
"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;"
Neste sentido é a jurisprudência:
"MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA. FÉRIAS USUFRUÍDAS. 1. A ABDI, a APEX, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAI, e o SESI não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a elas destinada incidente sobre determinadas verbas, uma vez que são apenas destinatários das contribuições referidas, cabendo à União sua administração. 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, uma vez que possuem natureza salarial" (TRF4, AC 5009699-40.2013.404.7108, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, D.E. 18/12/2013).
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. FÉRIAS USUFRUÍDAS, Há incidência de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de férias usufruídas ante a natureza remuneratória" (TRF4, AC 5010507-57.2013.404.7201, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 11/09/2014).
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. HORAS-EXTRAS. ABONO-ASSIDUIDADE. 1. Inexiste qualquer vínculo jurídico entre as entidades integrantes do "Sistema S" e o contribuinte, vez que o liame obrigacional que conduz à obrigatoriedade do recolhimento das contribuições previdenciárias une, tão somente, os sujeitos ativo e passivo da relação jurídica tributária. Há, na verdade, um interesse jurídico reflexo dessas entidades, que não lhes outorga, porém, legitimidade para ingressar como parte no processo. [...]3. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária. [...]" (TRF4, APELREEX 5024472-90.2013.404.7108, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Carla Evelise Justino Hendges, juntado aos autos em 06/08/2014).
Contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias usufruídas. A Constituição Federal estabeleceu como direito fundamental dos trabalhadores urbanos e rurais o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do salário normal (art. 7º, XVII, da CF).
O direito dos trabalhadores às férias materializa-se pela dispensa do trabalhador do comparecimento ao seu trabalho, sem prejuízo da remuneração, para que se recomponha do período contínuo de labor.
O adicional de férias, por seu turno, tem por objetivo proporcionar ao trabalhador, nesse período de descanso remunerado, um acréscimo financeiro, para que possa fluir plenamente do seu direito e fazer frente às despesas naturais advindas do gozo de suas férias.
Nesse cenário, o caráter transitório e eventual da referida verba não permite concluir que se possa incidir contribuição previdenciária, já que, nos termos do art. 201, § 11 da Constituição Federal, somente se aceita a incidência de contribuição previdenciária sobre os ganhos habituais do empregado:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).
(...)
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998). (negritei).
Tratando-se de verba transitória e eventual, não incorporável ao salário do servidor, não há se falar em incidência de contribuição previdenciária.
Este é o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, o qual reconheceu a natureza indenizatória do terço constitucional de férias. Nesse sentido:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II - Agravo regimental improvido" (AI 712880 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandoski, julgado em 26/05/2009, negritei).
E o Superior Tribunal de Justiça tem o mesmo entendimento:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCABIMENTO. VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA.
1. Mesmo as chamadas questões de ordem pública, apreciáveis de ofício nas instâncias ordinárias, devem estar prequestionadas, a fim de viabilizar sua análise nesta Corte Superior de Justiça.
2. "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas." (AgRgEREsp nº 957.719/SC, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, in DJe 16/11/2010).
3. A interpretação extensiva da norma infraconstitucional em nada se identifica com sua inconstitucionalidade, razão pela qual não há falar em violação qualquer da norma de reserva de plenário.
4. Agravo regimental parcialmente conhecido e improvido" (AgRg no REsp 1221674, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, de 05/04/2011).
A jurisprudência do TRF da 4ª Região não destoa de tal posicionamento:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DE TERCEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO MATERNIDADE E O AUXÍLIO-DOENÇA (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM DINHEIRO. ADICIONAL DE FÉRIAS. HORAS EXTRAS. [...] 6- O STF, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. [...]" (AC 5002367-27.2010.404.7108, Relatora p/ Acórdão Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 18/05/2012).
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. 1. Preliminar de ausência de documentos essenciais rejeitada. 2. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 3. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição. 4. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 5. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. 6. Sucumbência mantida, fixada na esteira dos precedentes da Turma" (TRF4, APELREEX 5004015-87.2011.404.7114, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Carla Evelise Justino Hendges, juntado aos autos em 09/05/2013).
Merece guarida a pretensão da Impetrante, no ponto, devendo ser afastada a incidência de contribuição previdenciária incidente sobre o adicional de um terço de férias gozadas.
Contribuição previdenciária incidente sobre as horas extras. O adicional de hora extra possui natureza salarial, além do que constitui remuneração destinada a retribuir o trabalho prestado após a jornada normal de trabalho. Esse valor integra, por conseguinte, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Neste sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS. POSSIBILIDADE. IMPROVIMENTO.
1. O pagamento de horas extraordinárias integra o salário de contribuição, em razão da natureza remuneratória, sujeitando-se, portanto, à incidência de contribuição previdenciária. Precedente da Primeira Seção: REsp nº 731.132/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, in DJe 20/10/2008.
2. Agravo regimental improvido" (STJ, AgRgno Resp 1.178.053, rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 19.10.2010).
Também o TRF4ª Região adotou o entendimento de que o adicional de horas extras possui feição salarial por corresponder a uma contraprestação de serviço por parte do empregado. Vejamos:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. ADICIONAIS. ABONOS. GORGETAS. PRÊMIOS. DIÁRIAS DE VIAGEM. COMISSÕES. AJUDAS DE CUSTO. ADICIONAL DE FÉRIAS DO ARTIGO 7º, XVII, DA CONSTITUIÇÃO. ABONO DE FÉRIAS PREVISTO NO ARTIGO 143 DA CLT. NÃO INCIDÊNCIA.
1.(...)
5. Evidente a natureza salarial de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade, haja vista o caráter de contraprestação. (...)". (TRF4, AC 2005.72.03.000496-6, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 01/06/2010)
(...)
Por fim ressalto que o presente provimento também alcança as contribuições destinadas a terceiros (SESI, SENAI, INCRA, salário-educação e SEBRAE), porque incidentes sobre a folha de salários dos segurados empregados.
Da existência do direito à compensação. Reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre valores pagos aos empregados nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, e a título de aviso prévio indenizado e adicional de um terço de férias gozadas, exsurge o direito da Impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Dessa forma, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas - e a vencer - posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383/91.
Cumpre observar, ainda, que a compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.
Imperioso destacar que a compensação ora reconhecida deverá aguardar o trânsito em julgado do presente feito, em obediência ao disposto no art. 170-A, do CTN.
(...)
Contribuição previdenciária incidente sobre o abono assiduidade.
Nesse ponto reformo a sentença.
A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO-ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. PRAZO DE RECOLHIMENTO. MÊS SEGUINTE AO EFETIVAMENTE TRABALHADO. FATO GERADOR. RELAÇÃO LABORAL.
1. Não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, folgas não gozadas e prêmio pecúnia por dispensa incentivada, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ.
2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que as Contribuições Previdenciárias incidentes sobre remuneração dos empregados, em razão dos serviços prestados, devem ser recolhidas pelas empresas no mês seguinte ao efetivamente trabalhado, e não no mês subseqüente ao pagamento.
3. Recursos Especiais não providos. (Resp. 712185 / RS, Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 08/09/2009)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ABONO ASSIDUIDADE. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. Segundo orientação desta Corte, tratando-se de ação ajuizada após o término da vacatio legis da LC 118/05 (ou seja, após 08-06-2005), objetivando a restituição ou compensação de tributos que, sujeitos a lançamento por homologação, foram recolhidos indevidamente, o prazo para o pleito é de cinco anos, a contar da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. 3º da LC 118/05. Vinculação desta Turma ao julgamento da AIAC nº 2004.72.05.003494-7/SC, nos termos do art. 151 do Regimento Interno desta Corte. 2. O aviso prévio indenizado, além de constituir ganho absolutamente eventual, não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre abono assiduidade, pois ele, conquanto premiação, não é destinado a remuneração do trabalho, não tendo natureza salarial, eis que visa o mesmo a premiar aqueles empregados que se empenharam durante todo ano, não faltando ao trabalho ou chegando atrasado, de modo a não integrar o salário propriamente dito. 4. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN e do art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91. 5. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC. (TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5000048-04.2010.404.7200, 2a. Turma, Juiz Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, POR UNANIMIDADE)
Nesse sentido, o seguinte acórdão desta Primeira Turma:
(...) TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ABONO-ASSIDUIDADE. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E DESTINADA A TERCEIROS
1. O abono-assiduidade convertido em pecúnia possui natureza indenizatória, não incidindo a Contribuição Previdenciária.
2. As contribuições previdenciárias (cota patronal e destinada a terceiros) recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.
3. Vedada a compensação de contribuições destinadas a terceiros, a teor do artigo 89 da Lei nº. 8.212/91 e Instrução Normativa RFB nº. 900/08, editada por delegação de competência.
4. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.
(Apelação/Reexame Necessário nº 5014779-38.2015.4.04.7100/RS-Relator Des. Federal Jorge Antonio Maurique, julgado em 21 de outubro de 2015)
Assim, por deter evidente natureza indenizatória, exclui-se da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono-assiduidade convertido em pecúnia.
Dispositivo
Voto por negar provimento à apelação da União e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da impetrante para declarar a inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de abono assiduidade.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/12/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001513-63.2015.4.04.7203/SC
ORIGEM: SC 50015136320154047203
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. Waldir Alves |
APELANTE | : | GERWAL INDUSTRIA METALURGICA LTDA |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
: | AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL - ABDI | |
: | AGÊNCIA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES DO BRASIL APEX - BRASIL | |
: | FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE | |
: | INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA | |
: | SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE | |
: | SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL - SENAI - DEPARTAMENTO NACIONAL | |
: | SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI - DEPARTAMENTO NACIONAL | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/12/2015, na seqüência 94, disponibilizada no DE de 04/12/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE PARA DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NOS PAGAMENTOS EFETUADOS A TÍTULO DE ABONO ASSIDUIDADE.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8055207v1 e, se solicitado, do código CRC 1DCF8C79. | |
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