APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000477-83.2015.4.04.7203/SC
RELATORA | : | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES |
APELANTE | : | DEYCON COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
APELADO | : | AGÊNCIA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES DO BRASIL APEX - BRASIL |
: | AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL - ABDI | |
: | SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE | |
: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL | |
INTERESSADO | : | DEYCON COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
INTERESSADO | : | DEYCON COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA |
: | DEYCON COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA | |
: | DEYCON COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA | |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
INTERESSADO | : | DEYCON COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA |
: | FIORELO PEGORARO COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA | |
: | FIORELO PEGORARO COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA. | |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
INTERESSADO | : | FIORELO PEGORARO COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA. |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA (SEBRAE, ABDI E APEX). CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE - APEX - ABDI. ART. 149 DA CF. ALTERAÇÃO PELA EC Nº 33/01. FUNDAMENTO DE VALIDADE MANTIDO.
1. Nas demandas desta natureza, o SEBRAE, a ABDI e a APEX-BRASIL não são legitimadas para a demanda, de vez que meros destinatários de parte dos valores arrecadados pela União, sem vínculo jurídico com o contribuinte do tributo questionado.
2. A EC nº 33/01, ao incluir o inciso III no § 2º do artigo 149 da CF e explicitar determinadas bases de cálculo para as contribuições de intervenção no domínio econômico, não o fez de forma taxativa, não retirando o fundamento de validade da contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI, a qual, para a consecução de desígnios constitucionais estabelecidos no art. 170 da CF, utiliza como base econômica a folha de pagamento das empresas.
3. Sentença mantida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de dezembro de 2015.
Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8011335v2 e, se solicitado, do código CRC 2E3516B3. | |
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MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Joaçaba/SC, objetivando a declaração de inconstitucionalidade da exigência de contribuição ao SEBRAE - APEX -ABDI incidente sobre a folha de pagamento após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001. Requer a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos que antecederam o ajuizamento.
A sentença denegou a segurança, nos termos do art. 269, I, do CPC. Custas pela impetrante.
A parte impetrante apela, sustentando a legitimidade passiva do SEBRAE, APEX e ABDI. No mérito, assevera novamente a inconstitucionalidade da exigência de contribuição ao SEBRAE, desde 12-12-2001, incidente sobre a folha de pagamento após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
O MPF opina pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
VOTO
Da legitimidade passiva
A questão da legitimidade passiva restou bem dirimida pelo magistrado singular, in verbis:
"ABDI e Apex-Brasil sustentam, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva.
A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região está assentada no sentido de que, nas demandas desta natureza, o SEBRAE, a ABDI e a APEX-BRASIL não são legitimadas para a demanda, de vez que meros destinatários de parte dos valores arrecadados pela União, sem vínculo jurídico com o contribuinte do tributo questionado.
Nesse sentido, cita-se:
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE FOLHA DE SALÁRIOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS TERCEIROS. Em que pese inegável a existência de um interesse jurídico reflexo das referidas entidades, esta Corte firmou entendimento no sentido da desnecessidade de formação de litisconsórcio da União com os entes destinatários da arrecadação, uma vez que não há nenhum vínculo jurídico entre o contribuinte e as entidades destinatárias das contribuições de intervenção no domínio econômico" (TRF4, AG 5016192-51.2012.404.0000, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 19/11/2012).
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE FOLHA DE SALÁRIOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE TERCEIROS (ABDI, APEX-Brasil, FNDE, INCRA, SEBRAE, SENAI, SESI). VERBAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. HORAS EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE.1. Embora eventual reconhecimento da inexigibilidade de parcela das contribuições resulte em diminuição do montante da arrecadação a ser repassado pela União a terceiros, tal interesse jurídico reflexo não lhes outorga legitimidade para ingressar como parte em processo onde se discute relação jurídica de cunho material de que não participam. 2. O pagamento de horas extraordinárias integra o salário de contribuição, em razão da natureza remuneratória, sujeitando-se, portanto, à incidência de contribuição previdenciária. Precedentes do STJ. 3. Está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade" (TRF4, AC 5001919-45.2010.404.7111, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 13/12/2012).
Assim, tendo em vista que "embora eventual reconhecimento da inexigibilidade de parcela das contribuições resulte em diminuição do montante da arrecadação a ser repassado pela União a terceiros, tal interesse jurídico reflexo não lhes outorga legitimidade para ingressar como parte em processo onde se discute relação jurídica de cunho material de que não participam" (TRF4, AC 5000912-90.2011.404.7108, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, juntado aos autos em 22/05/2014), acolho a preliminar de ilegitimidade passiva trazida pela ABDI e APPEX-Brasil e, de ofício, reconheço a ilegitimidade passiva do SEBRAE para atuar no preesnte feito.
Contribuição ao SEBRAE
No mérito propriamente dito, controverte-se no feito acerca da legitimidade da exigência da contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI incidente sobre a folha de salários, ante a alteração promovida pela EC nº 33/2001 no art. 149 da Constituição Federal.
Sustenta a parte impetrante que, tendo a aludida emenda estabelecido taxativamente no inciso III do § 2º do art. 149 da Constituição Federal as bases de cálculo das contribuições de intervenção no domínio econômico, não prevendo entre elas a folha de salários, terminou por restringir a competência tributária do legislador e retirar o embasamento constitucional da contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI.
O Des. Federal Otávio Roberto Pamplona muito bem aborda a matéria ventilada no julgamento da AC nº 2008.72.14.000311-8, cuja decisão foi publicada em 12-03-2009, de sorte que adoto os seus fundamentos como razões de decidir, porquanto expressam meu entendimento a respeito. Passo a seguir a reproduzi-los:
"A exação combatida foi instituída pela Lei nº 8.029/90, com as alterações da Lei nº 8.154/90, como adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1° do Decreto-Lei n° 2.318/86 (SESI, SENAI, Sec, SENAC), destinando-se à implementação da política de apoio às micro e às pequenas empresas.
Eis a redação dada pela Lei nº 8.154/90 ao art. 8º da Lei nº 8.029/90, in verbis:
Art. 8° É o Poder Executivo autorizado a desvincular, da Administração Pública Federal, o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa - CEBRAE, mediante sua transformação em serviço social autônomo.
(...)
§ 3º Para atender à execução da política de Apoio às Micro e às Pequenas Empresas, é instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1° do Decreto-Lei n° 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de:
a) um décimo por cento no exercício de 1991;
b) dois décimos por cento em 1992; e
c) três décimos por cento a partir de 1993.
Posteriormente, a contribuição passou também a ser destinada à Apex-Brasil, por força da Lei nº 10.668/03, que alterou os arts. 8º e 11 da Lei nº 8.029/90, nos seguintes termos:
Art. 12. Os arts. 8º e 11 da Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990, passam a vigorar com a seguinte redação:
"Art.8º (...)
§ 3º Para atender à execução das políticas de promoção de exportações e de apoio às micro e às pequenas empresas, é instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de:
(...)
§ 4º O adicional de contribuição a que se refere o § 3º será arrecadado e repassado mensalmente pelo órgão ou entidade da Administração Pública Federal ao sebrae e ao Serviço Social Autônomo Agência de Promoção de Exportações Apex-Brasil, na proporção de oitenta e sete inteiros e cinco décimos por cento ao sebrae e de doze inteiros e cinco décimos por cento à Apex-Brasil." (NR)
"Art. 11. Caberá ao Conselho Deliberativo do Cebrae a gestão dos recursos que lhe forem destinados conforme o disposto no § 4º do art. 8o, exceto os destinados à Apex-Brasil. (...)"
Finalmente, a Lei nº 11.080/04 determinou o repasse dos recursos provenientes da contribuição também à ABDI:
Art. 15. O art. 8o da Lei no 8.029, de 12 de abril de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 8º (...)
§ 3º Para atender à execução das políticas de apoio às micro e às pequenas empresas, de promoção de exportações e de desenvolvimento industrial, é instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1o do Decreto-Lei no 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de:
(...)
§ 4º O adicional de contribuição a que se refere o § 3o deste artigo será arrecadado e repassado mensalmente pelo órgão ou entidade da Administração Pública Federal ao Cebrae, ao Serviço Social Autônomo Agência de Promoção de Exportações do Brasil - Apex-Brasil e ao Serviço Social Autônomo Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial - ABDI, na proporção de 85,75% (oitenta e cinco inteiros e setenta e cinco centésimos por cento) ao Cebrae, 12,25% (doze inteiros e vinte e cinco centésimos por cento) à Apex-Brasil e 2% (dois inteiros por cento) à ABDI.
§ 5º Os recursos a serem destinados à ABDI, nos termos do § 4o , correrão exclusivamente à conta do acréscimo de receita líquida originado da redução da remuneração do Instituto Nacional do Seguro Social, determinada pelo § 2o do art. 94 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, vedada a redução das participações destinadas ao Cebrae e à Apex-Brasil na distribuição da receita líquida dos recursos do adicional de contribuição de que trata o § 3o deste artigo." (NR)
Conforme já decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 396266/SC, em 26-11-2003, e dos respectivos Embargos de Declaração, em 14-04-2004, sob a relatoria do eminente Ministro Carlos Velloso, a exação constitui uma contribuição de intervenção no domínio econômico e encontra amparo no art. 149 da Constituição Federal.
Ocorre que esse dispositivo constitucional foi objeto de alteração pela ec nº 33/2001, passando a ter o seguinte teor:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;
II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;
III - poderão ter alíquotas:
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.
§ 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei.
§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. (grifei)
Resta saber se a modificação afastou o fundamento constitucional da contribuição.
Tenho, com a devida vênia, que a resposta à proposição deve ser negativa.
É que não diviso qualquer incompatibilidade entre a exação impugnada, que incide sobre a folha de salários, e a disposição constitucional acima mencionada.
Com efeito, as contribuições de intervenção no domínio econômico caracterizam-se pela sua teleologia. Especificamente, concretizar aqueles princípios da ordem econômica a que alude o art. 170 da CF. A limitação que pretende dar a recorrente por certo restringiria por demais a possibilidade de atuação concreta do Estado para a consecução desses desígnios constitucionais expressos. De sorte que, na linha do que ensina Paulo de Barros Carvalho, entendo que os supostos previstos no referido preceptivo constitucional não são taxativos.
Eis a lição do referido tributarista:
"As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão gravar a importação de produtos e serviços, mas não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação (art. 149, § 2º, I e II). Poderão ter alíquota ad valorem, tendo por base de cálculo o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro (art. 149, § 2º, III, a). Com apoio nesse dispositivo, a União instituiu o PIS e a COFINS sobre importação de produtos e serviços do exterior, elegendo o valor aduaneiro como base de cálculo (Lei n. 10.865/2004). As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico também poderão ter alíquotas específicas, tendo por base de cálculo a unidade de medida adotada (art. 149, § 2º, III, b). Serve como exemplo a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico instituída pela Lei n. 10.336/2001, cuja alíquota é um valor pecuniário específico para cada tipo de combustível e a base de cálculo, como regra, é o volume importado ou comercializado. A COMPETÊNCIA ATRIBUÍDA À UNIÃO PARA CRIAR CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS E DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO, TENDO POR HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA, CONFIRMADA PELA BASE DE CÁLCULO, O FATURAMENTO, A RecEITA BRUTA, O VALOR DA OPERAÇÃO, O VALOR ADUANEIRO E AS UNIDADES ESPecÍFICAS DE MEDIDA, NÃO ESGOTA AS POSSIBILIDADEES LEGIFERANTES: OUTROS SUPOSTOS PODERÃO SER ELEITOS; O ELENCO NÃO É TAXATIVO.
Apenas as contribuições para a seguridade social encontram, na Carta Magna, disciplina exaustiva das suas hipóteses de incidência, exigindo, para a criação de novas materialidades, estrita observância aos requisitos impostos ao exercício da competência residual: instituição mediante lei complementar, não cumulatividade e hipótese de incidência e base de cálculo diversos dos discriminados na Constituição (art. 195, § 4º)". (Curso de Direito Tributário. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 44/45 - sem destaques no original).
No mesmo sentido, o entendimento de Simone Lemos Fernandes, citado no voto da Ministra Eliana Calmon, assim vazado:
"Quanto à intervenção por via da tributação, estabeleceu, de forma genérica, a possibilidade de instituição de contribuições de intervenção no domínio econômico em seu art. 149, trazendo, em seu § 2º, indicações de fatos econômicos inaptos a autorizar sua instituição E A SUGESTÃO DE ALGUNS FATOS ecONÔMICOS PRÓPRIOS A SUSTENTÁ-LA". (apud fundamentação do voto da Min. Eliana Calmon no EREsp 722808/PR, fl. 13 do voto - sem destaques no original).
Roque Antônio Carrazza, da mesma forma, em sua obra Curso de direito constitucional tributário, na edição atualizada até a ec nº 39/2002, assinala que a Constituição, ao cuidar das contribuições a que alude o seu art. 149, "não declinou, a não ser acidentalmente (v.g.195,I, da CF), quais devem ser suas hipóteses de incidência e bases de cálculo", advertindo, mais adiante, que "as contribuições, ora em exame não foram qualificadas, em nível constitucional, por suas regras matrizes, mas, sim, por suas finalidades. Parece-nos sustentável que haverá este tipo de tributo sempre que implementada uma de suas finalidades constitucionais. Em razão do exposto, o legislador ordinário da União está autorizado, pelo Texto Magno, a instituir impostos ou taxas, para atender uma destas finalidades, desde que não invada a competência tributária dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal, nem atropele os direitos fundamentais dos contribuintes". (19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 520/521 - destaques no original - referido autor, mais adiante, inclusive, faz dura crítica à ec n. 33/2001, a qual, segundo assinala, seria inconstitucional, p. 531).
Do exposto, não diviso qualquer incompatibilidade entre a contribuição destinada ao sebrae - APEX - ABDI, incidente sobre a folha de salários, e o disposto na alínea "a" do inciso III do § 2º do artigo 149 da CF. É dizer, não houve revogação da exação pela ec nº 33, de 11 de dezembro de 2001.
Hígida, portanto, a sua cobrança, sob essa perspectiva."
Resta, pois, mantida a sentença em sai integralidade.
Prequestionamento
Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).
Dispositivo
Em face do exposto, voto por negar provimento à apelação.
Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/12/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000477-83.2015.4.04.7203/SC
ORIGEM: SC 50004778320154047203
RELATOR | : | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES |
PRESIDENTE | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
PROCURADOR | : | Dr. LUIZ CARLOS WEBER |
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ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 15/12/2015, na seqüência 341, disponibilizada no DE de 03/12/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES |
: | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI | |
: | Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8049589v1 e, se solicitado, do código CRC F3B7E83B. | |
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