TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA. ADEQUAÇÃO DA VIA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COTA PATRONAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança por meio qual se pretende seja afastado, do cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários (cota patronal), RAT e terceiros (salário-educação, Incra, Sesi, Senai e Senac) o auxílio-doença pago até o 15º dia de afastamento, aviso prévio indenizado, férias gozadas e respectivo terço constitucional, bem como seja autorizada a compensação administrativa dos valores recolhidos nos últimos cinco anos com a devida correção, com outros tributos administrados pela RFB.

 

Sobreveio sentença que:

a) rejeitou a preliminar de impropriedade da via eleita (no que tange ao pedido de compensação, à impetração de mandado de segurança contra lei em tese e à compensação antes do trânsito em julgado);

b) no mérito, concedeu em parte a segurança para:

b1) DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante a recolher a contribuição patronal prevista nos artigos 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91 e as contribuições destinadas a terceiros (FNDE, INCRA, SESI, SENAI e SENAC), sobre os valores pagos a seus empregados em relação à primeira quinzena do auxílio-doença, ao aviso prévio indenizado e ao terço constitucional de férias;

b2) DETERMINAR à autoridade coatora que não obste o direito de a impetrante proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente àqueles títulos (cota patronal), concernentes aos 5 (cinco) anos que antecederam a propositura da demanda até o momento em que for cumprida a ordem mandamental contida na presente decisão, montantes que poderão ser compensados com tributos de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do artigo 66 da Lei nº 8.383/91, observando-se o art. 26 da lei 11.457/07, após o trânsito em julgado da sentença, corrigidos pela Selic.

A impetrante apelou defendendo a não incidência das contribuições sobre férias gozadas.

A Fazenda Nacional apelou defendendo a incidência das contribuições sobre o aviso prévio indenizado, auxílio-doença, férias e terço constitucional.

 

Com contrarrazões da Fazenda Nacional.

 

O MPF opinou apenas pelo prosseguimento do feito.

 

É o relatório.

 

A respeito da formação de litisconsórcio da União com aqueles entes, esta Turma assentou no sentido da sua desnecessidade, em julgamento assim ementado:

Em seu voto condutor, a Relatora assim se manifestou:

O mandado de segurança é a ação hábil para o contribuinte obter a declaração do seu direito à compensação, nos termos da Súmula 213 do STJ. Possuindo a sentença natureza declaratória, não há necessidade de juntada de todos os documentos, bastando a comprovação da relação jurídico-tributária, mesmo porque a fiscalização da compensação ficará a cargo da autoridade tributária.

Não subsiste a alegação de ter o mandado de segurança sido impetrado contra lei em tese, por suposta inexistência de ato do coator, pois a impetrante encontra-se diante de uma situação fática concreta, ante a exigibilidade da contribuição sobre as verbas questionadas.

A impetrante está sendo compelida a efetuar a maior o recolhimento de contribuições, pelo que se encontra respaldada em alegado direito líquido e certo, amparável por mandado de segurança. Não há que se questionar de controvérsia a respeito de fatos, muito menos a necessidade de qualquer dilação probatória. Ao contrário disso, discute-se, apenas, o direito aplicável à espécie e a legalidade do ato da autoridade coatora face ao alegado direito líquido e certo da impetrante. A lide está vinculada aos próprios fundamentos jurídicos da impetração, fundada na violação das normas elencadas, sendo, portanto, legítima a sua impetração.

 

Delimitado o pedido aos últimos cinco anos, não há falar em prescrição.

 

 

A controvérsia a ser dirimida diz respeito à natureza jurídica dos valores alcançados pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do serviço por motivo de incapacidade para o trabalho, para efeito de incidência de contribuição social previdenciária.

 

Inicialmente, o posicionamento desta Corte a respeito da questão era no sentido de que a prestação pecuniária a cargo da empresa referente à primeira quinzena de afastamento do empregado conservaria a sua natureza salarial, razão pela qual deveria integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. A título exemplificativo, os seguintes precedentes: AMS 2005.70.00.034599-4/PR, Segunda Turma, Relator Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, unânime, DJU de 17-01-2007; AC 2005.71.08.005373-9/RS, Primeira Turma, Relator Des. Federal Vilson Darós, unânime, DJU de 13-09-2006.

 

Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça, no âmbito da Primeira e Segunda Turmas, que compõem a sua Primeira Seção, consolidou entendimento em sentido contrário, tendo reiteradamente reformado julgados deste Tribunal em sede de recurso especial.

 

Em 26.02.14, aliás, o STJ firmou o entendimento no sentido de que, sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, não incide a contribuição previdenciária, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

 

Estando pacificada a matéria junto ao Superior Tribunal de Justiça, a quem compete dar a última palavra em matéria de interpretação de leis federais, não cabe a este Regional insistir em compreensão contrária.

 

Correta a sentença.

 

 

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

 

A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe, verbis:

 

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII.

 

Assim, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

 

No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

 

 

Correta a sentença.

 

 

Relativamente ao aviso prévio indenizado, é verdade que foi suprimida a redação originária do art. 28, § 9º, alínea "e", da Lei 8.212/91, que previa expressamente o afastamento da verba do cômputo do salário-de-contribuição e, por conseguinte, desonerava-a da incidência de contribuições previdenciárias.

 

Todavia, a parcela permanece não sujeita à exação, abarcada no item 7 da alínea "e" do dispositivo acima citado, in verbis:

 

 

É que os valores alcançados ao empregado em substituição ao aviso prévio trabalhado, além de constituírem ganho absolutamente eventual, não possuem natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destinam a reparar a atuação do empregador que descumpre obrigação legal e determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias.

 

Aliás, nesse sentido o STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

 

No que tange ao fato de o Decreto n.º 6.727, de 12 de janeiro de 2009, ter revogado a alínea "f"" do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto n.º 3.048/1999, que excluía expressamente o aviso prévio indenizado da base de cálculo das contribuições previdenciárias, a sentença apanhou bem a querela. Com efeito, o art. 28 da Lei 8.212/91 não prevê a inclusão do aviso prévio indenizado no salário de contribuição de contribuição. A ausência de expressa exclusão, no entanto, não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, pois a contribuição previdenciária não incide sobre verba indenizatória - a incidência de contribuição previdenciária só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho. E o aviso prévio indenizado é verba indenizatória, pois é pago como substitutivo do tempo trabalhado se cumprido fosse o período do aviso prévio.

 

Correta a sentença.

 

 

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao RAT e as destinadas a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.

 

 

Por se tratar de mandado de segurança, somente possível a repetição via compensação conforme disposto nas Súmulas 269 do STF e 213 do STJ.

 

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei n.º 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e o teor do artigo 74 da Lei 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei n.º11.457/07, verbis:

 

 

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN. Logo, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91.

 

A compensação deve ser efetuada, mediante procedimento contábil, e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante o Fisco e do direito à compensação. Esta será realizada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.

 

Outrossim, a apuração do valor do crédito, para fins de compensação, cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.

 

Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar n.º 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

 

Outrossim, convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.

 

Com relação às contribuições destinadas a terceiros, porém, há que se atentar para o que dispõe o artigo 89 da Lei nº 8.212/91:

 

 

E a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos.

 

Quanto à impossibilidade de compensação das contribuições destinadas a terceiros, é provido o reexame necessário.

 

 

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária.

 

 

Mantida conforme sentença.

 

 

Diante do exposto, voto por negar provimento às apelações e dar parcial provimento à remessa oficial, na forma da fundamentação.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/03/2015, na seqüência 71, disponibilizada no DE de 04/02/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO.