TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA (QUINZE PRIMEIROS DIAS). TERÇO CONSTITUCIONAL...

1. Limitado o pedido de compensação aos últimos cinco anos, não há falar em prescrição.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.

3. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

4. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação.

5. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras.

6. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de restituição ou compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.

7. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

8. Sem honorários advocatícios. União deverá reembolsar metade das custas adiantadas, em face da sucumbência recíproca.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A COMPUFOUR SOFTWARE LTDA impetrou mandado de segurança contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JOAÇABA, objetivando o reconhecimento do direito de não incluir na base de cálculo da contribuição incidente sobre a folha de salários os valores pagos aos seus empregados a título de de: a) auxílio-doença pago até o 15º dia de afastamento; b) terço constitucional de férias relativo às férias regularmente gozadas; c) aviso prévio indenizado; d) salário-maternidade; e e) horas extras.

Em consequência, requereu-lhe seja assegurado o direito de compensar os valores pagos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos, acrescidos de correção monetária, incidência de juros e expurgos.

Sobreveio sentença que concedeu parcialmente a segurança, nos seguintes termos:

Apelam ambas as partes.

A impetrante aduz que a denegação da segurança no que toca a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de horas extras e auxílio maternidade não merece prosperar.

A Fazenda Nacional, por sua vez, busca a reforma parcial da sentença, a fim de que seja denegado o pedido quanto às rubricas reconhecidas na sentença.

Com contrarrazões.

O MPF, nesta instância, deixou de se manifestar sobre o mérito recursal.

É o relatório.

 

 

Limitado o pedido de compensação aos últimos cinco anos, não há falar em prescrição.

 

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

 

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença.

 

No tocante ao terço constitucional, contudo, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

 

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

 

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

 

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:

 

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

 

Salário-maternidade

As verbas pagas a título de salário-maternidade possuem nítido caráter salarial, não elidido pelo fato de competir à autarquia previdenciária (INSS) o seu pagamento. Deveras, à prestação alcançada à gestante e ao genitor subjaz direito originalmente trabalhista e obrigação própria do empregador, o qual não se exime de recolher contribuições previdenciárias em razão da transferência do encargo remuneratório à seguridade social.

Ressalte-se que a natureza jurídica da verba em comento é afirmada também pelo art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, in verbis:

 

 

Ademais, o entendimento de que o salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais é corroborado pelo art. 28, §2º, da Lei 8.212/91, o qual estabelece expressamente que a referida prestação é considerada salário-de-contribuição.

Também nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

 

 

É legítima, pois, a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores alcançados pelas impetrantes às suas empregadas a título de salário-maternidade, inocorrendo qualquer ofensa ao art. 22, I, da Lei 8.212/91, e ao art. 150, I, da CF.

 

Quanto ao adicional de horas extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tal verba ao equipará-la à remuneração, conforme se depreende da leitura do inciso XVI do referido dispositivo:

 

Esse adicional é parcela que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessa condição especial. Tal valor, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

 

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras.

 

Tratando-se de ação mandamental, não cabe a imposição de condenação à restituição das parcelas indevidas ou pagas a maior. Entretanto, nada obsta a que se reconheça o direito à compensação tributária, consoante o enunciado da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

 

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95

 

Sem honorários advocatícios. União deverá reembolsar metade das custas adiantadas, em face da sucumbência recíproca. Merece, aqui, parcial provimento a remessa oficial.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos da fundamentação acima.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/05/2016, na seqüência 198, disponibilizada no DE de 26/04/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.