TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. HORAS-EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO...

1. Limitando-se o pedido de compensação ao período quinquenal que antecedeu à impetração do mandamus, não há se falar em prescrição.

2. Quanto ao adicional de horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-la à remuneração, sendo cabível a incidência da exação em comento. o mesmo raciocínio se aplica ao adicional devido pelo trabalho aos domingos e feriados, por se tratar de retribuição pelo labor executado de forma qualificada.

3. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

4. Estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, inclusive a respectiva parcela de 13º salário indenizada.

5. Por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade convertido em pecúnia.

6. As férias gozadas integram o salário-de-contribuição, pois tem natureza salarial (art. 7º XVII, CF/88).

7. Indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença/acidente. Precedentes do STJ.

8. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.

9. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e ao apelo da impetrante e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação mandamental em face de ato atribuído ao Delegado da RFB em Blumenau/SC, através do qual objetiva seja reconhecida a inconstitucionalidade da exigibilidade da contribuição previdenciária patronal incidente sobre os valores pagos a seus empregados a título de: auxílio-doença (até o 15º dia de afastamento), salário-maternidade, aviso prévio indenizado, férias regularmente gozadas, horas-extras e prêmio-assiduidade. Pugnou pelo reconhecimento do seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição qüinqüenal.

Processado o feito, sobreveio sentença que concedeu em parte a segurança, para afastar a contribuição incidente sobre os valores pagos a título de auxílio-doença (nos primeiros 15 dias de licença), aviso prévio indenizado e prêmio/abono-assiduidade, reconhecendo o direito à compensação dos valores recolhidos nos últimos cinco anos, com quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, atentando-se para o disposto no art. 170-A do CTN. Revogado o § único do art. 26 da Lei n.º 11.457/2007 pelo disposto no art. 89 da Lei n.º 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, que, subsequente e dispondo também sobre a compensação, prevalece sobre aquele. Os valores estão sujeitos à SELIC desde cada pagamento indevido, afastado qualquer outro indexador monetário ou juros de mora (Lei 9.250/95; art. 89, § 4º, Lei 8.212.91, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

Apelam as partes.

A União discorre sobre a legalidade da exação em comento, sustentado a legitimidade da incidência da contribuição social previdenciária sobre os primeiros 15 dias de afastamento em razão de enfermidade (auxílio doença e auxílio acidente), aviso-prévio indenizado e abono assiduidade. Insurge-se contra o reconhecimento do direito à compensação com quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

A impetrante requer, em preliminar, seja dado provimento ao agravo retido interposto contra a decisão que indeferiu seu pedido de citação das terceiras entidades e fundos elencados na exordial, as quais devem integrar a relação jurídico-processual na condição de litisconsortes passivos necessários. No mérito, em síntese, postula a reforma da sentença para afastar a contribuição incidente sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, férias gozadas e adicional de horas extras.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Devidamente intimado, o MPF opinou pelo desprovimento das apelações e da remessa oficial.

É o relatório.

Inicialmente, conheço do agravo retido, para negar-lhe provimento, contudo, tendo em vista que a decisão que indeferiu o pedido de citação das terceiras entidades foi proferida em consonância com o entendimento desta Turma, verbis:

Limitando-se o pedido de compensação ao período quinquenal que antecedeu à impetração do mandamus, não há falar em prescrição.

 

O valor pago a título de férias gozadas se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII. Assim, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

 

Resta mantida, portanto, a sentença no ponto.

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença/acidente.

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

Quanto ao adicional de horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-la à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras.

Com relação ao salário-maternidade, porém, não assiste razão à parte impetrante. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Também nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:

Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade convertido em pecúnia.

Por se tratar de mandado de segurança, somente possível a repetição via compensação conforme disposto nas Súmulas 269 do STF e 213 do STJ.

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei n.º 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e o teor do artigo 74 da Lei 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei n.º11.457/07, verbis:

 

 

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN. Logo, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91.

Resta parcialmente provido o apelo da União, portanto, neste ponto.

Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar n.º 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Outrossim, convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.

 

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e ao apelo da impetrante e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/06/2015, na seqüência 341, disponibilizada no DE de 21/05/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E AO APELO DA IMPETRANTE E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.