APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5039308-29.2012.404.7100/RS
RELATOR | : | Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER |
APELANTE | : | JHS - SERVIÇOS DE PORTARIA LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO MÁRIO BERGESCH |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO CRECHE/BABÁ. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. SALÁRIO-FAMÍLIA. SALÁRIO MATERNIDADE. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA.
1. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
2. Nos estritos termos do artigo 9º da Lei nº 4.266/63, as "quotas do salário-família não se incorporarão, para nenhum efeito, ao salário ou remuneração devidos aos empregados". Assim, por expressa previsão legal, não incide contribuição previdenciária.
3. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).
4. O auxílio babá possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de babá. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária.
5. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.
6. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e de insalubridade.
7. Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença.
8. Indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.
11. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.
12. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos apelos e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 02 de junho de 2015.
Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7503547v3 e, se solicitado, do código CRC 4B4B97B5. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Jairo Gilberto Schafer |
| Data e Hora: | 03/06/2015 09:42 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5039308-29.2012.404.7100/RS
RELATOR | : | Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER |
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APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de ação mandamental em face de ato atribuído ao Delegado da RFB em Porto Alegre/RS, através do qual a impetrante objetiva seja reconhecida a inconstitucionalidade da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a seus empregados a título de:
adicional sobre horas-extras, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade, salário-maternidade, terço constitucional de férias, salário-família, aviso prévio, auxílio-educação, auxílio-doença e auxílio-creche, bem como seus acessórios (SAT e Terceiros) e a compensação em relação aos valores já pagos.
A liminar restou indeferida, tendo sobrevindo sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para:
a) rejeitar as preliminares suscitadas, na forma da fundamentação.
b) julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, e denego a segurança no que tange ao pedido relativo ao abono de férias previsto no artigo 143 da CLT, por ausência de interesse, com fulcro no art. 267, VI, do CPC;
c) reconheçer a prescrição da pretensão de compensar as parcelas anteriores a 09/07/2007;
d) julgo parcialmente procedente o pedido e concedo em parte a segurança para:
d.1) afastar da incidência da contribuição previdenciária paga pela impetrante relativa à remuneração creditada aos seus empregados, inclusive SAT e contribuições de terceiros, as seguintes parcelas:
- terço constitucional de férias;
- salário-família;
- aviso prévio indenizado;
- salário-educação;
- auxílio-doença, nos primeiros quinze dias do afastamento;
- auxílio-creche;
d.2) declarar o direito da parte impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente, atualizados monetariamente nos termos da fundamentação.
Sem honorários advocatícios (artigo 25 da Lei n.º 12.016/09).
Apelam as partes.
A União discorre sobre as contribuições sociais e o salário de benefício, insurgindo-se contra a parcial procedência da demanda, alegando, em síntese, a natureza salarial dos valores pagos a título de auxílio-doença, nos primeiros quinze dias de afastamento, salário-educação, salário-família, auxílio-creche/babá, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias gozadas.
A impetrante requer seja dado provimento à apelação a fim de que seja afastada a contribuição previdenciária sobre adicionais de horas extras, noturno, de insalubridade e periculosidade,
Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
O parecer do MPF é pelo parcial provimento do apelo.
É o relatório.
VOTO
Férias Gozadas e Respectivo Terço Constitucional
O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.
A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe, verbis:
Art. 28. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII.
Assim, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.
No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
...
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".
...
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a
Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(Resp 123957/RS, 1ª Seção, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26.02.2014)
Salário-família
Nos estritos termos do artigo 9º da Lei nº 4.266/63, as "quotas do salário-família não se incorporarão, para nenhum efeito, ao salário ou remuneração devidos aos empregados". Assim, por expressa previsão legal, não incide contribuição previdenciária.
Auxílio- Creche e babá
Os valores percebidos a título de auxílio-creche e babá possuem natureza indenizatória (ressarcem o empregado dos valores dispendidos com o pagamento de babá), não integrando o salário-de-contribuição.
Nesse sentido, o seguinte aresto:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA QÜINQÜENAL. "AUXÍLIO-CRECHE E AUXÍLIO-BABÁ". "AUXÍLIO COMBUSTÍVEL". NATUREZA INDENIZATÓRIA. "AJUDA DE CUSTO SUPERVISOR DE CONTAS". VERBA ALEATÓRIA. AUSÊNCIA DE NATUREZA SALARIAL.
(...)
3. O "auxílio-creche" e "'auxílio-babá" não remuneram o trabalhador, mas o indenizam por ter sido privado de um direito previsto no art. 389, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, vendo-se, por conseguinte, forçado a pagar alguém para que vele por seu filho no horário do trabalho. Assim, como não integra o salário-de-contribuição, não há incidência da contribuição previdenciária.
4. O ressarcimento de despesas com a utilização de veículo próprio por quilômetro rodado possui natureza indenizatória, uma vez que é pago em decorrência dos prejuízos experimentados pelo empregado para a efetivação de suas tarefas laborais.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.
(REsp 489.955/RS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2005, DJ 13/06/2005, p. 232)
Assim, não incide contribuição previdenciária sobre a verba denominada auxílio-creche e babá, devendo ser mantida a sentença no ponto.
Auxílio-educação
Assim dispõe o art. 28 da Lei 8.212/91 (com a redação anterior à edição da Lei 9.528/97):
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 8° e respeitados os limites dos §§ 3°, 4° e 5° deste artigo;(...)
Todavia, o rol das parcelas que integram o salário de contribuição não é taxativo e merece ser analisado em conformidade com o que estabelece a legislação trabalhista.
A nova redação do § 2°, inciso II, do art. 458 da CLT (Lei 10.243/2001) dispõe que não são considerados como salário os valores concedidos ao empregado pelo empregador relativos a educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, in verbis:
Art. 458 (omissis)
§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão considerados como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
I- (omissis)
II- educação, em estabelecimentos de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;
(omissis)
Portanto, valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Nesse sentido a jurisprudência do STJ e desta Corte (grifei):
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDOS. SÚMULA 7/STJ.
1. Não há cerceamento de defesa ou omissão quanto ao exame de pontos levantados pelas partes, pois ao Juiz cabe apreciar a lide de acordo com o seu livre convencimento, não estando obrigado a analisar todos os pontos suscitados.
2. Restou asseverado pelo Tribunal a quo que as bolsas de estudos não guardam natureza remuneratória, ou seja, não estavam associadas a qualquer contraprestação laboral, pois eram concedidas indistintamente a todos os munícipes, como um programa assistencial, embora servidores do Município e seus dependentes pudessem fruir de tal benefício.
3. Não há como atender ao pleito do recorrente, pelo reconhecimento da natureza remuneratória do auxílio-educação ou da bolsa de estudos, sem reexaminar o substrato fático que cerca a controvérsia. Incidência da Súmula 7/STJ.
4. Recurso especial não conhecido.
(STJ, Segunda Turma. Resp 375468/SC. Min. Castro Meira. DJU.07.03.2005)
RECURSO ESPECIAL - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUXÍLIO-EDUCAÇÃO (BOLSA DE ESTUDO) - NÃO-INCIDÊNCIA - NATUREZA NÃO SALARIAL - ALÍNEA "T" DO § 9º DO ART. 28 DA LEI N. 8.212/91, ACRESCENTADA PELA LEI N. 9.258/97 - PRECEDENTES.
O entendimento da Primeira Seção já se consolidou no sentido de que os valores despendidos pelo empregador com a educação do empregado não integram o salário-de-contribuição e, portanto, não compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária mesmo antes do advento da Lei n. 9.528/97.
Recurso especial improvido.
(REsp 371088/PR, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJ 25.08.2006 p. 318)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO DE EMPRESA (PLANO DE FORMAÇÃO EDUCACIONAL). VERBAS DE NATUREZA NÃO SALARIAL.
1. Tratam os autos de embargos à execução fiscal opostos por TELECOMUNICAÇÕES DO PARANÁ S/A - TELEPAR em face de execução fiscal movida pelo INSS para cobrar valores notificados referentes a auxílio-educação em face da autarquia previdenciária considerar que tal benefício integra o salário-de-contribuição. A exordial do presente processado restou fundada no seguinte pedido (fls. 15/16): a) "o acolhimento da preliminar de nulidade do título executivo, ante as razões supra aduzidas, extinguindo-se a execução sem julgamento de mérito"; b) "caso não seja acolhida a preliminar suscitada, no mérito seja julgado procedentes os presentes embargos, com a declaração de inexigibilidade do título executado, cancelando-se o crédito tributário constituído, a respectiva inscrição em dívida ativa e a execução fiscal correspondente, com a condenação do Instituto embargado em custas e honorários advocatícios"; c) "'ad argumentandum tantum', na hipótese de manutenção, total ou parcial, de qualquer das exigências fiscais, seja reconhecido o caráter confiscatório da multa, ou seja considerado o percentual de 40% para as multas impostas, ..". O juízo de primeiro grau julgou procedente o pleito, desconstituindo o título executivo, tornando insubsistente a penhora e declarando extinta a execução fiscal. Inconformado, apelou o INSS e o Tribunal a quo, por unanimidade, negou provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença prolatada ao afirmar que os valores pagos a título de auxílio-educação constituem investimento da empresa na qualificação profissional de seus empregados, não integrando o salário-de-contribuição, por se tratar de ganho eventual. Na via especial, a autarquia previdenciária alega negativa de vigência aos artigos 28, I, § 9º, "t" da Lei nº 8.212/91 e 457, § 1º, da CLT. Sustenta que os pagamentos efetuados pela recorrida habitualmente a título de "auxílio educação" integram a remuneração, incidindo nas disposições do artigo 28, I, da Lei nº 8.212/91, tornando-se, portanto, válido o título executivo.
2. Os valores recebidos como "formação profissional incentivada" não podem ser considerados como salário in natura, porquanto não retribuem o trabalho efetivo, não integrando, portanto, a remuneração do empregado, afinal, investimento na qualificação de empregados não há que ser considerado salário. É um benefício que, por óbvio, tem valor econômico, mas que não é concedido em caráter complementar ao salário contratual pago em dinheiro. Salário é retribuição por serviços previamente prestados e não se imagina a hipótese de alguém devolver salários recebidos. Precedente: (Resp 365398/RS, DJ de 18/03/2002, desta Relatoria).
3. Recurso especial improvido.
(REsp 695514/PR, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJ 11.04.2005 p. 203)
TRIBUTÁRIO. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. AUSÊNCIA DE NATUREZA SALARIAL. NÃO-INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
1. O rol do parágrafo 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 não é taxativo, devendo ser examinado, no caso concreto, se a parcela paga ao empregado possui natureza salarial, caracterizando-se como salário-de-contribuição.
2. O benefício de seguro de vida em grupo pago pelo empregador não possui natureza salarial. O dispêndio permite ao trabalhador dedicar-se com maior tranqüilidade às suas atividades laborativas, resultando em maior produtividade e eficiência e, conseqüentemente, aumentando os ganhos da empresa. Não se trata de retribuição pela prestação do trabalho, mas de verba empregada para o trabalho.
3. O auxílio para que os empregados freqüentem cursos de nível superior não possui natureza salarial. Cuida-se de investimento realizado em prol da empresa, pois visa à qualificação intelectual dos empregados.
4. Interposto o apelo no Protocolo Unificado da Justiça Federal antes do término do prazo recursal, torna-se irrelevante a data em que o recurso foi recebido no Juízo a quo.
(Apelação Cível nº 2000.71.13.000428-9/RS, Data da Decisão: 27/02/2008, Órgão Julgador: Primeira Turma, Fonte D.E. 04/03/2008, Relator Joel Ilan Paciornik)
Salário maternidade
Com relação ao salário-maternidade, porém, não assiste razão à parte impetrante. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.
Também nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
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1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
...
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a
Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(Resp 123957/RS, 1ª Seção, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26.02.2014)
Contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade
Quanto aos adicionais, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
(...)
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.
A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. CONVÊNIO SAÚDE. COMPENSAÇÃO.
(...)
2. A CF/88, em seu art. 7º põe termo à discussão sobre a natureza remuneratória das horas-extras e dos adicionais por trabalho noturno, perigoso ou insalubre, ao equipará-los à remuneração. Configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incidem a exação em comento.
(...)
(AC nº 2006.70.01.005943-3, 2ª Turma. Rel. Juíza Vânia Hack de Almeida, D.E. 29-01-2009)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS. ADICIONAL DE UM TERÇO. DOMINGOS E FERIADOS PAGOS EM DOBRO E HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA.
Incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos feitos a título de férias e respectivo adicional de um terço, adicionais de hora extra e em dobro nos domingos e feriados.
(Agravo na AC nº 2008.72.00.011892-2, 1ª Turma, Juiz Marcelo de Nardi, D.E. 13-05-2009)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. ADICIONAL NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. REFLEXOS. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA.
As quantias pagas em reclamatória trabalhista, não especificadas quanto aos direitos satisfeitos, reputam-se de natureza remuneratória e sofrem incidência de contribuição previdenciária. As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de horas-extras, bem como os anuênios, estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária, uma vez que são verbas recebidas a título de complemento de remuneração e, portanto, não têm caráter indenizatório. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica vigente no momento da execução, tendo em vista a retroatividade benigna da lei tributária, conforme artigo 106 do CTN.
(AC nº 1997.71.00.014045-7, 1ª Turma, Des. Federal Vilson Darós, D.E. 08-10-2008)
Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.
Contribuição previdenciária sobre as horas-extras
Quanto ao adicional de horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-la à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
(...)
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.
A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. CONVÊNIO SAÚDE. COMPENSAÇÃO.
(...)
2. A CF/88, em seu art. 7º põe termo à discussão sobre a natureza remuneratória das horas-extras e dos adicionais por trabalho noturno, perigoso ou insalubre, ao equipará-los à remuneração. Configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incidem a exação em comento.
(...)
(AC nº 2006.70.01.005943-3, 2ª Turma. Rel. Juíza Vânia Hack de Almeida, D.E. 29-01-2009)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS. ADICIONAL DE UM TERÇO. DOMINGOS E FERIADOS PAGOS EM DOBRO E HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA.
Incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos feitos a título de férias e respectivo adicional de um terço, adicionais de hora extra e em dobro nos domingos e feriados.
(Agravo na AC nº 2008.72.00.011892-2, 1ª Turma, Juiz Marcelo de Nardi, D.E. 13-05-2009)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. ADICIONAL NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. REFLEXOS. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA.
As quantias pagas em reclamatória trabalhista, não especificadas quanto aos direitos satisfeitos, reputam-se de natureza remuneratória e sofrem incidência de contribuição previdenciária. As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de horas-extras, bem como os anuênios, estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária, uma vez que são verbas recebidas a título de complemento de remuneração e, portanto, não têm caráter indenizatório. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica vigente no momento da execução, tendo em vista a retroatividade benigna da lei tributária, conforme artigo 106 do CTN.
(AC nº 1997.71.00.014045-7, 1ª Turma, Des. Federal Vilson Darós, D.E. 08-10-2008)
Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras.
Contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença/acidente
Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.
Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.
Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:
TRIBUTÁRIO - ART. 4º, PARTE FINAL, DA LC Nº 118/2005 - INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ERESP 644.736/PE - TRIBUTO INDEVIDO RECOLHIDO ANTES DA VIGÊNCIA DAS NORMAS QUE IMPÕEM LIMITE À COMPENSAÇÃO - APLICABILIDADE DAS NORMAS SUPERVENIENTES - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUXÍLIO-DOENÇA - PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO - NÃO-INCIDÊNCIA.
(...)
3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença pago pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento.
(...)
(EDcl no REsp 1126369/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/06/2010)
TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 3º DA LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA APRECIADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA.
(...)
3. O STJ pacificou entendimento de que não incide Contribuição Previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário.
(...)
(AgRg no Ag 1239115/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/03/2010)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 4º DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DIREITO INTERTEMPORAL. FATOS GERADORES ANTERIORES À LC 118/2005. APLICAÇÃO DA TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". RECURSO ESPECIAL REPETITIVO RESP N. 1.002.932-SP. APLICAÇÃO DO ARTIGO 543-C DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA.
(...)
3. "O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes: EDcl no Resp 800.024/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 10.9.2007; REsp 951.623/PR, Rel. Ministro José Delgado, DJ 27.9.2007; REsp 916.388/SC, Rel. Ministro Castro Meira, DJ 26.4.2007" (AgRg no REsp 1039260/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2008).
(...)
(AgRg no REsp 1107898/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/03/2010)
Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença/acidente.
Aviso prévio indenizado e seus reflexos
A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:
Art. 28. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição:
(...)
e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984;
Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:
Art. 214. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:
(...)
V - as importâncias recebidas a título de:
(...)
f) aviso prévio indenizado;
Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.
Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.
Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.
Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/2005. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
4. O aviso prévio indenizado, sendo verba indenizatória paga em virtude de rescisão contratual, não está sujeito a incidência de contribuição previdenciária.
(...)
(Agravo Legal em Apelação/Reexame Necessário nº 00087625720094047108, 1ª Turma, Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, por unanimidade, D.E. 28/10/2010)
Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado e seus reflexos.
Compensação
Por se tratar de mandado de segurança, somente possível a repetição via compensação conforme disposto nas Súmulas 269 do STF e 213 do STJ.
Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei n.º 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e o teor do artigo 74 da Lei 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei n.º11.457/07, verbis:
Art. 2º. Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.
Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei.
Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN. Logo, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91.
A compensação deve ser efetuada, mediante procedimento contábil, e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante o Fisco e do direito à compensação. Esta será realizada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.
Outrossim, a apuração do valor do crédito, para fins de compensação, cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.
Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar n.º 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.
Outrossim, convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.
Correção monetária
A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento aos apelos e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.
Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7503546v3 e, se solicitado, do código CRC 7B3D8B31. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Jairo Gilberto Schafer |
| Data e Hora: | 03/06/2015 09:42 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 02/06/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5039308-29.2012.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50393082920124047100
RELATOR | : | Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER |
PRESIDENTE | : | Rômulo Pizzolatti |
PROCURADOR | : | Dr(a)ANTÔNIA LÉLIA NEVES SANCHES |
APELANTE | : | JHS - SERVIÇOS DE PORTARIA LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO MÁRIO BERGESCH |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/06/2015, na seqüência 119, disponibilizada no DE de 21/05/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS E À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER |
: | Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO | |
: | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7598512v1 e, se solicitado, do código CRC 3881D466. | |
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