TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS A CARGO DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. COOPERATIVAS DE TRABALHO. TERÇO...

1. Limitando-se o pedido de compensação ao período quinquenal que antecedeu à impetração do mandamus, não há se falar em prescrição.

2. Em relação à contribuição incidente sobre valores pagos às cooperativas de trabalho, o STF no julgamento do RE 595.838, declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.

3. O auxílio creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de pré-escola. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária.

4. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).

5. Estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, inclusive a respectiva parcela de 13º salário indenizada.

6. Por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade convertido em pecúnia.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

8. O valor pago, em dinheiro, a título de vale-transporte, não desnatura o caráter indenizatório da verba, razão pela qual não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, quota patronal.

9. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.

10. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.

11. Apelo da autora provido, para majorar a verba honorária para 10% do valor da condenação.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da autora e negar provimento ao apelo da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação declaratória de inexigibilidade da contribuição previdenciária prevista no art. 22, IV da Lei nº 8.212/91 incidente sobre a nota fiscal ou fatura relativa à contratação de serviços prestados por cooperativa de trabalho, bem como da inexistência de relação jurídico-tributária no que concerne ao recolhimento de contribuição previdenciária (cota patronal e seguro acidente de trabalho - SAT) incidente sobre valores pagos a título de: (a) contratação de serviços prestados por cooperativa de trabalho; (b) terço constitucional de férias; (c) aviso prévio indenizado; (d) 15 dias que antecedem o auxílio-doença; (e) auxílio-creche; (f) vale-transporte; (g) abono assiduidade. Por fim, requer a devolução dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição.

Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

Apelam as partes.

A União alega, em síntese, a legitimidade da contribuição prevista no art. 22, IV, da Lei nº 8.212/91, bem como daquela incidente sobre os valores pagos a título de: terço constitucional de férias, primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, aviso prévio indenizado e abono assiduidade.

A autora postula a majoração da verba honorária para quantia não inferior a 10% do valor da condenação ou do valor atribuído à causa.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Limitando-se o pedido de compensação ao período quinquenal que antecedeu à impetração do mandamus, não há falar em prescrição.

 

O entendimento do STF no que diz respeito à contribuição social da empresa tomadora de serviços no percentual de 15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviços prestados por cooperados, por intermédio de cooperativas de trabalho, prevista no inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91 restou firmado no RE 595.838, em sede de repercussão geral, consoante a notícia abaixo, reproduzida no INFORMATIVO Nº 743:

A seguir, colaciono a respectiva ementa do julgado:

Ressalta-se que a questão da inconstitucionalidade da contribuição previdenciária da empresa tomadora de serviços no percentual de 15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviços prestados por cooperados também tem sido decidida reiteradamemente por esta Corte, nos termos dos seguintes precedentes:

Destarte, é ilegal e inexigível a contribuição social prevista no artigo 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, que incide sobre os valores pagos às cooperativas de trabalho pelos serviços que lhe são prestados pelos cooperados - restando prejudicados os demais argumentos veiculados pela recorrente.

Observo que os Tribunais de origem ficam imediatamente autorizados a aplicar o leading case a todos os processos que versem a mesma questão de direito, sem a necessidade de que se aguarde o trânsito em julgado do paradigma. Nesse sentido, a jurisprudência do STF e desta Corte, abaixo exemplificada:

Efeito repristinatório.

Destaco que a declaração de inconstitucionalidade pelo STF se deu unicamente em relação ao inciso IV do art. 22 da Lei 8.212/1991, incluído pelo artigo 1º da Lei nº 9.876/1999. A Lei Complementar 84/1996 foi revogada expressamente pelo artigo 9º da Lei 9.876/1999, o qual não foi objeto de discussão no STF, estando, portanto, ainda apto a produzir todos os seus efeitos. Logo, não há falar em efeito repristinatório no presente caso.

No concernente, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Resta mantida, portanto, a sentença no ponto. 

Os valores percebidos a título de auxílio-creche e babá possuem natureza indenizatória (ressarcem o empregado dos valores dispendidos com o pagamento de babá), não integrando o salário-de-contribuição.

Nesse sentido, o seguinte aresto:

 

 

Assim, não incide contribuição previdenciária sobre a verba denominada auxílio-creche e babá, devendo ser mantida a sentença no ponto.

De acordo com a legislação que rege o vale-transporte, o empregador custeia este quando ultrapassado o limite de 6% do salário do empregado. E o faz na medida do valor ultrapassado.

Logo, por exemplo, se um empregado ganha R$ 700,00 de salário básico, ser-lhe-á descontados até R$ 42,00 independentemente do valor pago a título de transporte. Excedentes, por sua vez, ficam sob encargo do empregador. Portanto, o salário efetivamente pago seria R$ 658,00, pois o empregado teria custeado parte do vale-transporte através de desconto.

O vale-transporte fornecido em pecúnia pode ultrapassar aquilo que é descontado do salário do empregado, não havendo confusão entre os dois valores. Assim, ainda dentro do exemplo supra, se o vale-transporte em pecúnia corresponde a R$ 84,00 reais, o salário-de-contribuição continua sendo de R$ 700,00, mas serão descontados do empregado R$ 42,00, enquanto que os restantes R$ 42,00 ficarão sob encargo do empregador.

Nesta perspectiva, compreende-se que o pedido da autora seja o reconhecimento da não-incidência de contribuição previdenciária sobre os R$ 42,00 pagos de sua parte, e não sobre os R$ 42,00 pagos pelo próprio empregado.

Em suma, não se trata de considerar que a parte descontada do empregado deixa de integrar o salário-de-contribuição, mas sim que ela não detém natureza salarial ou remuneratória mesmo quando pago em pecúnia. Em tal sentido assentou o Supremo Tribunal Federal:

 

Assim, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a parte paga pela impetrante em pecúnia a título de vale-transporte.

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença.

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado e seus reflexos.

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei n.º 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e o teor do artigo 74 da Lei 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei n.º11.457/07, verbis:

 

 

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN. Logo, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91.

A compensação deve ser efetuada, mediante procedimento contábil, e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante o Fisco e do direito à compensação. Esta será realizada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.

Outrossim, a apuração do valor do crédito, para fins de compensação, cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.

Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar n.º 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Outrossim, convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.

 

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária.

Quanto aos honorários advocatícios, objeto do apelo do demandante, é entendimento majoritário desta Turma que a verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, afastado esse critério somente quando esse montante for exorbitante ou ficar muito aquém daquilo que efetivamente deve receber o advogado (EIAC nº 2000.04.01.107276-3/PR, Rel. Des. Federal Wellington Mendes de Almeida, DJU de 10-10-2001, e AC nº 2004.70.00.034874-7, Rel. Des. Federal Dirceu de Almeida Soares, DJU de 02-08-2005). Em tais hipóteses, a verba honorária pode ser arbitrada independentemente do valor da causa, em conformidade com os princípios elencados no § 4º do art. 20 do CPC. No caso concreto, foi atribuído à causa o valor de R$50.000,00. Assim, com base nos fundamentos acima expostos, dou provimento ao apelo do autor, para condenar a União ao pagamento de honorários advocatícios fixados 10% do valor da condenação.

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da autora e negar provimento ao apelo da União e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/05/2015, na seqüência 140, disponibilizada no DE de 23/04/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.