TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRORROGAÇÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE. PROGRAMA EMPRESA CIDADÃ. ARTIGO 5º DA LEI 11.770/08. DEDUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÃO PREVIDENC...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010025-48.2023.4.04.7205/SC

RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

RELATÓRIO

O Juiz Federal convocado Andrei Pitten Velloso:

Trata-se de apelação interposta por AMBEV TECH LTDA. em face de sentença que denegou a segurança, em ação que buscava a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária, SAT/RAT e de terceiros sobre os pagamentos realizados a título de salário-maternidade complementar, durante o período adicional de 60 dias, em decorrência da adesão da Impetrante ao Programa Empresa Cidadã, bem como a restituição do indébito.

Aduz a apelante que a contribuição previdenciária patronal, bem como o GIL-RAT e as demais contribuições sociais, tais como SAT/RAT, SESI/SENAI/SESC/SENAC/SEBRAE, não devem incidir sobre os pagamentos realizados a título de salário-maternidade complementar, durante o período adicional de 60 dias, em decorrência da sua adesão ao Programa Empresa Cidadã. Alega que, de acordo com o Parecer SEI 1782/2023/ME, a apelada reconhece o pedido formulado. Faz um longo arrazoado sobre o tema. Requer também que seja declarado o seu direito de restituir ou compensar, após o trânsito em julgado, os valores recolhidos indevidamente das contribuições previdenciárias e para outras entidades e fundos pagos a maior nos cinco anos que antecederam a propositura da ação.

Em suas contrarrazões, a União aduz que inexiste direito de afastar os valores pagos no período de prorrogação da licença maternidade das contribuições sociais que tenham como base de cálculo a folha de rendimentos, inclusive as destinadas às entidades terceiras, por adesão ao Programa Empresa Cidadã (Lei 11.770/2008).

O Ministério Público Federal entende não ser caso para a sua intervenção.

É o relatório.

VOTO

1. Admissibilidade

A apelação interposta apresenta-se formalmente regular e tempestiva. Custas satisfeitas.

2. Mérito

O cerne do debate instaurado nos autos reside na identificação da natureza jurídica do benefício destinado às seguradas beneficiárias do salário-maternidade em razão da adesão da empresa empregadora ao Programa Empresa Cidadã, bem como na possibilidade de se estender para tal rubrica o entendimento firmado no Tema 72 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.

Tal questão foi analisada com precisão pela Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, nos autos da AC 5016926-47.2023.4.04.7200, motivo pelo qual me reporto às suas conclusões:

Postula a parte impetrante, no presente mandamus, a inexigibilidade das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras sobre os valores pagos aos empregados a título de salário-maternidade decorrentes da prorrogação dos benefícios por meio do Programa Empresa Cidadã.

O STF, no julgamento do RE nº 576.967/PR - Tema 72, em sede de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade:

Tema 72 - É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.

O voto do Relator, Ministro Luís Roberto Barroso, apontou que o salário-maternidade possui natureza jurídica de benefício previdenciário, razão pela qual a verba não está sujeita à contribuição previdenciária patronal que incide sobre a remuneração devida pela empresa aos trabalhadores. Destacou ainda que tributar o empregador sobre a parcela cria um obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, pois a cobrança incide somente sobre as trabalhadoras mães, tornando a maternidade um ônus para o empregador.

Ao instituir o Programa Empresa Cidadã, a Lei nº 11.770/08, na atual redação da Lei nº 13.257/16, dispôs, em seus artigos 1º e 5º:

Art. 1º É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar:

I - por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal;

II - por 15 (quinze) dias a duração da licença-paternidade, nos termos desta Lei, além dos 5 (cinco) dias estabelecidos no § 1º do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

§ 1º A prorrogação de que trata este artigo:

I - será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e será concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal;

(...)

Art. 5º A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada e do empregado pago nos dias de prorrogação de sua licença-maternidade e de sua licença-paternidade, vedada a dedução como despesa operacional.

Dessa forma, embora a presente demanda trate da prorrogação do salário-maternidade, extrai-se a compreensão de que a tese jurídica (ratio decidendi) fixada no Tema 72 do STF, deve ser aplicada ao presente caso. Isso porque há similitude fática suficiente a impor a aplicação do aludido tema, quais sejam: a) tanto no salário-maternidade, quanto na prorrogação da licença-maternidade, o ônus financeiro da verba não recai no empregador (na prorrogação, o ônus é repassado à União, consoante o disposto no art. 5º, da Lei nº 11.770, de 2008); b) em ambas as situações, não há obrigação da empregada de prestar qualquer atividade laboral, e c) as medidas buscam à proteção da maternidade, e a diminuição de discriminação entre homens e mulheres no mercado de trabalho.​​​​​

Aliás, é neste sentido que a PGFN passou a interpretar a questão. Veja-se o Parecer SEI nº 1.782/2023:

"APROVO, para os fins do art. 19-A, caput e inciso III, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, o PARECER SEI Nº 1782/2023/ME (32774522), o qual, considerando o entendimento consolidado do Colendo Supremo Tribunal Federal, concluiu pela ratificação da extensão da dispensa de contestar e recorrer fundada no RE nº nº 576.967/PR às demandas que controvertam sobre a inclusão da verba paga durante a prorrogação da licença-maternidade (art. 1º, I, da Lei nº 11.770, de 2008) na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e das destinadas aos terceiros.

Foi incluída uma nova observação (Observação 5) na lista de dispensa de contestação e recursos desta Procuradoria-Geral, com fulcro no art. 19, § 9º, da Lei nº 10.522, de 2002, c/c o art. 2º-A, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, que passou a ter a seguinte redação: 1.8 – Contribuição Previdenciária xx) Inconstucionalidade da contribuição previdenciária, a cargo do empregador, sobre o salário-maternidade. Resumo: O STF, julgando o tema 72 de repercussão geral, firmou a tese de que “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”.

Observação 1. O julgamento do tema nº 72 girou em torno da contribuição previdenciária do empregador enunciada no art. 22, I, da Lei nº 8.212, de 1991. No entanto, o precedente se aplica, também, à respectiva contribuição adicional descrita no art. 22, §1º, da mesma lei, em razão da relação de acessoriedade existente entre elas. Desse modo, a dispensa tratada no Parecer Parecer SEI nº 18361/2020/ME alcança apenas essas duas exações.

Observação 2. Os fundamentos determinantes do acórdão-paradigma podem ser estendidos às contribuições previdenciárias a cargo do empregador detalhadas no art. 22, II, da Lei nº 8.212, de 1991, e no art. 57, §6º, da Lei nº 8.213, de 1991, para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do salário-maternidade sobre esses tributos.

Observação 3. Além disso, os fundamentos determinantes do acórdão-paradigma podem ser estendidos às contribuições de terceiros a cargo do empregador e incidentes exclusivamente sobre a folha de salários, para declarar a invalidade da cobrança de tais tributos sobre o salário-maternidade.

Observação 4. Por sua vez, a ratio decidendi do tema nº 72 não se estende à contribuição previdenciária devida pela empregada, na medida em que essa exação possui contornos constitucionais e legais distintos do caso julgado, que se encontram explicitados no Parecer SEI nº 18361/2020/ME e que interditam a pretendida ampliação. Nesse sentido, deve-se defender a validade da inclusão do salário-maternidade sobre a sua base de cálculo, impugnando-se as decisões que equivocadamente aplicam o tema nº 72 à contribuição da empregada.

Observação 5: Os fundamentos determinantes do precedente podem ser ampliados para tornar inconstitucional a cobrança das contribuições previdenciárias patronais (arts. 22, I e §1º, II, todos da Lei nº 8.212, de 1991, e 57, §6º, da Lei nº 8.213, de 1991) e das destinados aos terceiros incidentes exclusivamente sobre a folha de salários sobre a verba paga durante a prorrogação da licença-maternidade prevista no art. 1º, I, da Lei nº 11.770, de 2008. Essa autorização não alcança a substituição disciplinada no art. 1º-A, da Lei nº 11.770, de 2008. Precedente: RE nº 576.967/PR (tema nº 72 de repercussão geral) Referência: Parecer SEI nº 18361/2020/ME, Parecer SEI nº 19424/2020/ME e Parecer SEI nº 1782/2023/ME."

Note-se que o Parecer citado estabelece a dispensa de a PGFN contestar e recorrer quanto ao tema.

Cito ainda precedentes recentes de outros Tribunais:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E SAT/RAT) E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRAS SOBRE SALÁRIO-MATERNIDADE E LICENÇA PATERNIDADE. VALORES PAGOS NO PERÍODO A QUE SE REFERE A LEI Nº 11.770/08, PROGRAMA EMPRESA CIDADÃ. I - Salário-maternidade que não deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias conforme decidido pelo Pleno do C. STF no julgamento do RE 576967/PR na sistemática de repercussão geral. Tal entendimento também deve ser aplicado ao período prorrogável de sessenta dias previstos na Lei nº 11.770/2008 pela mesma linha de fundamentação. Precedente. (...) (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AC nº 5000622-69.2023.4.03.6110, Relatora Desembargadora Federal AUDREY GASPARINI, julgado em 02/02/2024, Intimação via sistema 07/02/2024)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRORROGAÇÃO. LICENÇA-MATERNIDADE. TEMA 72/STF. RATIO DECIDENDI. PLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. (...) 6. O Programa de Empresa Cidadã, instituído pela Lei nº 11.770/08, buscou garantir os direitos básicos da criança e do adolescente, bem como à proteção a maternidade, estendendo o período de licença-maternidade por meio da adesão voluntária de empresas optantes pela tributação no regime do lucro real, que em troca recebem incentivos fiscais. 7. Necessidade da aplicação da ratio decidendi do Tema 72 do STF também ao período complementar de 60 (sessenta) dias, previsto no Programa de Empresa Cidadã, uma vez que ostenta a mesma natureza jurídica dos primeiros 120 (cento e vinte) dias gozados. 8. O reconhecimento da incidência de contribuição previdenciária sobre o período de prorrogação da licença maternidade, vai de encontro com os fundamentos da decisão do STF, no julgamento do RE 576967, vez que estaria onerando a mão de obra feminina, bem como desestimulando as empresas a aderirem ao Programa de Empresa Cidadã. (...) (AC nº 08157775720234058100, Relator Desembargador Federal LUIZ BISPO DA SILVA NETO (CONVOCADO), 3ª T., julgado em 22/02/2024)

Deve ser reconhecido, portanto, às empresas associadas da Impetrante o direito de apurar e recolher a contribuição previdenciária patronal, RAT e Terceiros sem a inclusão, em suas bases de cálculo, das verbas pagas a título de salário-maternidade durante a prorrogação do benefício (60 dias adicionais concedidos pela adesão ao Programa Empresa Cidadã), de acordo com o que foi decidido no Tema 72 do STF.

3. Contribuição ao SAT/RAT e terceiros

As contribuições destinadas ao SAT/RAT e a terceiros (sistema "S" - SESC, SESI, SENAI, SENAT e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (art. 3º, § 2º, da Lei 11.457/2007 - remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas às quais reconhecidas o caráter indenizatório. Nesse sentido o AgInt no REsp 1.750.945/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/2/2019, DJe 12/2/2019.

4. Compensação

A impetrante tem direito à compensação dos créditos não prescritos (cinco anos), desde o ajuizamento da ação.

O mandado de segurança não serve para o pleito de restituição na via administrativa, sob pena de inobservância à norma de que os pagamentos da Fazenda Pública se dão por precatório. Tampouco se presta à restituição na via judicial, pois não pode ser utilizado como ação de cobrança. A repetição do indébito, na modalidade de restituição judicial, deve dar-se em ação própria, pelo procedimento comum, instruída, se for o caso, com o título judicial obtido no mandado de segurança.

O STF recentemente decidiu em repercussão geral o assunto, fixando o tema 1262, com a seguinte tese:

Tema 1.262: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal"

Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus o contribuinte à compensação dos tributos recolhidos a maior (Súmula 213 do STJ), condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), observando-se o disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e na IN 2055/21, assim como o período prescricional de que trata o art. 3º da LC 118/05 (quinquênio anterior ao ajuizamento da ação até seu trânsito em julgado).

No que toca à compensação cruzada, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei 11.457/2002, incluído pela Lei 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (IN 2055/21).

O STF, assim como o STJ, têm entendido que a lei aplicável em matéria de compensação é aquela vigente da data do encontro de contas, entre créditos e débitos. São reiterados os precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não existe direito adquirido a determinado regime jurídico, razão por que o contribuinte deve sujeitar-se aos limites da compensação segundo a lei vigente no momento do encontro de contas (STF, ARE 649.737, AIs 554.414, 649.389, 696.196).

As limitações, portanto, deverão ser observadas se este for o diploma legal vigente por ocasião da compensação.

6. Atualização monetária

Os créditos ficam sujeitos à atualização pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97).

7. Conclusão

Provido o apelo, para estender o Tema 72/STF à prorrogação do salário-maternidade em face do programa Empresa Cidadã, com o reconhecimento do direito à compensação do indébito, observado o prazo prescricional.

8. Sucumbência recursal

Honorários advocatícios incabíveis, por se tratar de mandado de segurança (artigo 25 da Lei nº 12.011/2009).

Condeno a União ao reembolso das custas processuais adiantadas pela impetrante.

9. Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010025-48.2023.4.04.7205/SC

RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRORROGAÇÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE. PROGRAMA EMPRESA CIDADÃ. ARTIGO 5º DA LEI 11.770/08. DEDUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. RAT. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. POSSIBILIDADE. APLICABILIDADE DO TEMA 72 DO STF.

1. Tema 72/STF: é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.

2. A ratio decidendi do julgado deve ser aplicada ao período prorrogável de sessenta dias previstos na Lei 11.770/2008 (Programa Empresa Cidadã).

3. Há parecer da PGFN (PARECER SEI 1.782/2023) ampliando a aplicação do Tema 72 do STF ao período de prorrogação do salário-maternidade em razão da adesão ao Programa Empresa Cidadã.

4. Segurança concedida, para reconhecer o direito da impetrante de apurar e recolher a contribuição previdenciária patronal, RAT e Terceiros sem a inclusão, em suas bases de cálculo, das verbas pagas a título de salário-maternidade durante a prorrogação do benefício (60 dias adicionais concedidos pela adesão ao Programa Empresa Cidadã).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de setembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004680493v4 e do código CRC 2f3ae939.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/09/2024 A 18/09/2024

Apelação Cível Nº 5010025-48.2023.4.04.7205/SC

RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

PROCURADOR(A): ELTON VENTURI

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

Votante: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE A. CORRÊA MÜNCH

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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