TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL. SUSPENSÃO DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COTA PATRONAL E SAT. T...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Remessa Necessária Cível Nº 5006476-35.2020.4.04.7205/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PARTE AUTORA: MAGAMOBI TECNOPARQUE ADMINISTRADORA DE BENS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: FELIPE LUDVIG (OAB SC034275)

PARTE RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

RELATÓRIO

O processo foi assim relatado na origem:

MAGAMOBI TECNOPARQUE ADMINISTRADORA DE BENS LTDA, qualificada na inicial, impetrou mandado de segurança "em face do ato do" DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL visando à "concessão da TUTELA PROVISÓRIA, liminarmente, determinando ao órgão administrativo responsável, na pessoa de sua autoridade funcional superior – a ora tida como coatora e componente do polo passivo desta impetração –, pelo meio mais célere disponibilizado a este r. Juízo, que suspensa a exigência do recolhimento de contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT), sobre os valores pagos a seus colaboradores a título de “aviso prévio indenizado”, conforme reconhecido pelo atual posicionamento de nossos Tribunais, inclusive se abstendo, por si ou por seus agentes, de lavrar auto de infração, penalidades ou qualquer ato tendente a punir a impetrante em razão da concessão da liminar pretendida; (...) c) a CONCESSÃO DA ORDEM, reconhecendo o direito da impetrante, para afastar o ato coator definitivamente, qual seja, de exigir o recolhimento de contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT), sobre os valores pagos a seus colaboradores a título de “aviso prévio indenizado”; d) ainda, a CONCESSÃO DA ORDEM, reconhecendo o direito da impetrante à compensação/restituição (Súmula 213 STJ), dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos 05 anos da impetração do presente, com a incidência de correção monetária e taxa SELIC, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sem a restrição existente no art. 170-A do CTN".

Alega a impetrante que "está obrigada INDEVIDAMENTE ao pagamento de contribuições sociais sobre a respectiva rubrica, eis que tais verbas não integram o conceito de remuneração e/ou não se incorporando para fins de aposentadoria e, portanto, não integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária, fatos estes aliados a sua incontornável e intransponível natureza indenizatória." E, que "Apesar de pacificado pelos Tribunais Pátrios, a ausência de recolhimento destas contribuições previdenciárias sobre a rubrica “aviso prévio indenizado”, atualmente, se realizado pela impetrante, poderá legitimar a cobrança pela RECEITA FEDERAL DO BRASIL, salvo, se amparada por competente ordem judicial, tendo em vista que a atividade de arrecadação, fiscalização e cobrança é vinculada e obrigatória."

No EVENTO 3 - DESPADEC1 decisão indeferindo os pedidos de liminar e o pedido de tutela de evidência.

No EVENTO 16 - PET1 a União/ Fazenda Nacional apresentou "CONTESTAÇÃO".

Notificada, a autoridade impetrada prestou as informações (EVENTO 17 - INF_MSEG1), aduzindo que "A Nota PGFN 485/2016 diz que a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) deverá observar o entendimento do STJ contido no RESP nº 1.230.957/RS quanto à impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária em relação ao aviso prévio indenizado. No entanto, ressalva que o entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp 1.230.957/RS não abrange o reflexo do aviso prévio indenizado no 13º salário (gratificação natalina)". Refere a impossibilidade de restituição pela via do mandado de segurança e pela via administrativa (pagamento). Quanto à compensação, cita a Lei 13.670/2018 e o art. 170-A do CTN.

O Ministério Publico Federal (EVENTO 20 - PARECER1) aduziu: "Diante do exposto, nos termos da Recomendação do Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP - nº 34, de 05 de abril de 2016, não restando configurada hipótese de intervenção ministerial, retornam os autos sem manifestação sobre o mérito do Writ, pugnando a Procuradora da República signatária pelo seu regular prosseguimento."

Os autos vieram conclusos.

Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo, em 19nov.2020 (ev22 na origem):

Do aviso prévio indenizado

- CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para reconhecer que sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado (à exceção do reflexo do aviso prévio indenizado sobre o 13º salário), não incide contribuição previdenciária (quota patronal e SAT/RAT);

Da restituição

- JULGO EXTINTO o feito, nos termos do art. 485, VI, do CPC;

Da compensação

- CONCEDO A SEGURANÇA para reconhecer o direito da impetrante de compensação, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária (quota patronal e SAT/RAT) incidente sobre o aviso prévio indenizado (à exceção do reflexo do aviso prévio indenizado sobre o 13º salário), com valores devidos e vincendos a título de contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários, observadas a Lei 13.670/2018 e a prescrição quinquenal.

A correção monetária obedecerá aos mesmos índices usados pela Fazenda Nacional quando da correção de seus créditos - taxa SELIC (Lei nº 9.250, de 26-12-1995, art. 39, § 4º, c.c. o art. 73 da Lei nº 9.532, de 10-12-1997).

Ressalto que nesta ação reconhece-se apenas o direito à compensação e não a exatidão da compensação; isto significa que a compensação deferida não tem o efeito de extinguir o crédito tributário. A extinção do crédito tributário só se dará com o pronunciamento expresso ou tácito do Fisco.

Custas pela União/ Fazenda Nacional, em ressarcimento.

Sem honorários (Súmula 512 do STF, Súmula 105 do STJ e Lei nº 12.016/2009 - art. 25).

Sentença sujeita à remessa necessária.

Por força de reexame necessário, o processo veio a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da remessa oficial (ev5).

É o relatório.

VOTO

mérito

A sentença (ev22 na origem) analisou a questão nestes termos:

Trata-se de mandado de segurança visando à "concessão da TUTELA PROVISÓRIA, liminarmente, determinando ao órgão administrativo responsável, na pessoa de sua autoridade funcional superior – a ora tida como coatora e componente do polo passivo desta impetração –, pelo meio mais célere disponibilizado a este r. Juízo, que suspensa a exigência do recolhimento de contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT), sobre os valores pagos a seus colaboradores a título de “aviso prévio indenizado”, conforme reconhecido pelo atual posicionamento de nossos Tribunais, inclusive se abstendo, por si ou por seus agentes, de lavrar auto de infração, penalidades ou qualquer ato tendente a punir a impetrante em razão da concessão da liminar pretendida; (...) c) a CONCESSÃO DA ORDEM, reconhecendo o direito da impetrante, para afastar o ato coator definitivamente, qual seja, de exigir o recolhimento de contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT), sobre os valores pagos a seus colaboradores a título de “aviso prévio indenizado”; d) ainda, a CONCESSÃO DA ORDEM, reconhecendo o direito da impetrante à compensação/restituição (Súmula 213 STJ), dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos 05 anos da impetração do presente, com a incidência de correção monetária e taxa SELIC, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sem a restrição existente no art. 170-A do CTN".

Sustenta a impetrante, sobre o aviso prévio indenizado, "a não-incidência da contribuição previdenciária por duas vertentes argumentativas: (i) em razão da verba ser indenizatória e, portanto, não pode sofrer incidência de contribuição previdenciária; e (ii) pela verba não ser incorporável a aposentadoria do empregado (natureza retributiva do regime previdenciário)."

A Lei nº 8.212, de 24-07-1991, excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário-de-contribuição:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

....

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição:

...

e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984.

Posteriormente a Lei nº 9.528, de 10-12-1997, revogou tal dispositivo:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

....

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;

c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97

1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;

2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;

3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;

4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;

5. recebidas a título de incentivo à demissão;

6. 14

7. 14

8. 14

9. 14

6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;

g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;

i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;

l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

t) o valor relativo a plano educacional que vise ao ensino fundamental e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) 15

t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

A exclusão ainda permaneceu no ordenamento em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06-05-1999:

Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição:

...

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:

...

V - as importâncias recebidas a título de:

...

f) aviso prévio indenizado;

Entretanto, o Decreto nº 6.727, de 12-01-2009, revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto nº 3.048/1999:

Art. 1o Ficam revogados a alínea "f" do inciso V do § 9o do art. 214, o art. 291 e o inciso V do art. 292 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999."

Assim, inexiste previsão normativa para exclusão do aviso prévio indenizado do salário-de-contribuição.

Todavia, a Constituição Federal preceitua:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(...)

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

E a Lei nº 8.212, de 24-07-1991, dispõe:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;

A Lei (porque a Constituição não define salário-de-contribuição) elenca as hipóteses que não integram o salário-de-contribuição, e entre elas não se encontra o aviso prévio indenizado.

Contudo, a ausência de norma legal expressa não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, isso porque a contribuição previdenciária não incide sobre verba indenizatória - a incidência de contribuição previdenciária só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho.

E o aviso prévio indenizado é verba indenizatória, pois é pago como substitutivo do tempo trabalhado se cumprido fosse o período do aviso prévio.

A questão não demanda maiores indagações, porquanto a doutrina e a jurisprudência são uniformes na exclusão das verbas indenizatórias da base de cálculo da contribuição previdenciária.

Wladimir Novaes Martinez, in Comentários à Lei Básica da Previdência Social, Editora LTR, São Paulo, 1994, p. 191, enfatiza:

A lei pode e deve arredar importâncias não responsáveis pela manutenção do nível cotidiano dos ganhos das pessoas. Assim, são excluídos os valores indenizatórios e os ressarcitórios de despesas havidas pelo trabalhador, decorrente da execução dos trabalhos.

O TFR já havia editado a Súmula 79:

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INDENIZAÇÃO DE AVISO PRÉVIO - INCIDÊNCIA

Não incide a contribuição previdenciária sobre a quantia paga a título de indenização de aviso prévio.

E, o STJ, em sede de recurso repetitivo, nos termos do art. 543-C do CPC/1973, decidiu:

Ementa

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

....

2. Recurso especial da Fazenda Nacional.

...

2.2 Aviso prévio indenizado.

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, 'se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba' (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.

Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.

....

(Recurso Especial nº 1.230.957/RS (2011/0009683-6) Relator Ministro Mauro Campbell Marques - Recorrentes Fazenda Nacional, Hidro Jet Equipamentos Hidráulicos Ltda. - Recorridos os mesmos - Interessados Associação Nacional de Bancos - ASBACE, Associação Brasileira de Mantenedoras de Ensino Superior - ABMES - Diário Eletrônico de 18-03-2014)

E, ainda, a autoridade impetrada reconhece o pedido no ponto ["A Nota PGFN 485/2016 diz que a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) deverá observar o entendimento do STJ contido no RESP nº 1.230.957/RS quanto à impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária em relação ao aviso prévio indenizado"].

No entanto, a autoridade impetrada, também, aduz que "ressalva que o entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp 1.230.957/RS não abrange o reflexo do aviso prévio indenizado no 13º salário (gratificação natalina)".

Quanto ao reflexo do aviso prévio indenizado sobre o 13º salário, há que se considerar que a Constituição expressa:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

...

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;"

E, a Lei nº 8.212, de 24-07-1991, estabelece:

"Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

(...)

§ 7º O décimo-terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição, exceto para o cálculo de benefício, na forma estabelecida em regulamento. (Redação dada pela Lei nº 8.870, de 15-05-94)"

A gratificação natalina possui caráter salarial e sobre ela incide contribuição previdenciária.

A questão não demanda maiores indagações, porquanto o STJ, em recurso julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC/73, já decidiu:

Ementa

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. DECRETO Nº 612/92. LEI FEDERAL Nº 8.212/91. CÁLCULO EM SEPARADO. LEGALIDADE APÓS EDIÇÃO DA LEI FEDERAL Nº 8.620/93.

1. A Lei n.º 8.620/93, em seu art. 7.º, § 2.º autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor bruto do 13.º salário, cuja base de cálculo deve ser calculada em separado do salário-de-remuneração do respectivo mês de dezembro (Precedentes: REsp 868.242/RN, DJe 12/06/2008; EREsp 442.781/PR, DJ 10/12/2007; REsp n.º 853.409/PE, DJU de 29.08.2006; REsp n.º 788.479/SC, DJU de 06.02.2006; REsp n.º 813.215/SC, DJU de 17.08.2006).

2. Sob a égide da Lei n.º 8.212/91, o E. STJ firmou o entendimento de ser ilegal o cálculo, em separado, da contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina em relação ao salário do mês de dezembro, tese que restou superada com a edição da Lei n.º 8.620/93, que estabeleceu expressamente essa forma de cálculo em separado.

3. In casu, a discussão cinge-se à pretensão da repetição do indébito dos valores pagos separadamente a partir de 1994, quando vigente norma legal a respaldar a tributação em separado da gratificação natalina.

4. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1066682/SP - Rel. Ministro Luiz Fux - DJe 01-02-2010)

e o Supremo Tribunal Federal já editou as Súmulas 207 e 688:

Súmula 207

"As gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente conveniadas, integrando o salário."

Súmula 688

"É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário."

Dessa feita, incide contribuição previdenciária sobre o reflexo do 13º salário.

Note-se que o STJ e o TRF da 4ª Região têm decidido:

Superior Tribunal de Justiça

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO-MATERNIDADE, ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE.

1. As Turmas que integram a Primeira Seção do STJ, em casos análogos, aos dos autos, adotam entendimento de que é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário, inclusive o pago (de forma indenizada e proporcionalmente) por ocasião da rescisão do contrato de trabalho.

2. Assim, é pacífico o posicionamento do STJ quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado. Precedentes: AgInt nos EDcl no REsp 1.693.428/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/5/2018; AgInt no REsp 1.584.831/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21/6/2016; AgRg no REsp 1.569.576/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1º/3/2016.

3. (...)

5. Recurso Especial não provido.

(REsp 1814866/SC - Rel. Ministro Herman Benjamin - DJe 18-10-2019)

Ementa

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. 13º SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA.

1. (...)

4. Embargos de declaração acolhidos, com efeito integrativo, para afirmar que incide contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado, bem como sobre o adicional de horas extras, por possuírem natureza remuneratória.

(EDcl no REsp 1825158/PE - Rel. Ministro OG FERNANDES - DJe 09-10-2019)

TRF da 4ª Região

Ementa

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL.

(...)

3. Estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as importâncias pagas a título de aviso prévio indenizado.

4. Já, a parcela do décimo-terceiro salário (1/12) correspondente ao aviso-prévio indenizado constitui, na verdade, a própria gratificação natalina, que, segundo o art. 28, §7º, da Lei nº 8.212, de 1991 e o art. 1º, § 3º, da Lei nº 4.090, de 1962, possui natureza salarial e sofre incidência de contribuição previdenciária .

5. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários, da qual não fazem parte os valores pagos aos empregados a título de verba indenizatória.

(AC 5000486-66.2020.4.04.7107 - Relatora Carla Evelise Justino Hendges - juntado aos autos em 09-09-2020)

Ementa

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS). AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. REFLEXOS.

(...)

4. O STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

5. O Superior Tribunal de Justiça adotou entendimento, firmado em sede de recurso repetitivo, no sentido de que o décimo terceiro salário proporcional, pago em decorrência da dispensa do cumprimento do aviso prévio indenizado, tem natureza remuneratória e integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária.

(AC 5021466-77.2019.4.04.7201 - Relator Roger Raupp Rios - juntado aos autos em 12-08-2020)

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TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SEUS REFLEXOS NO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.NÃO INCIDÊNCIA.

1. O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957, representativo de controvérsia, sedimentou orientação no sentido de que o aviso prévio indenizado e os valores pagos pelo empregador nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado em razão de incapacidade possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre tais verbas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal.

(...)

3. É devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, ainda que calculado com base no aviso-prévio indenizado, porque sempre constitui verba salarial.

(...)

(AC 5009981-69.2017.4.04.7001 - Relator Alexandre Rossato da Silva Ávila - juntado aos autos em 26-03-2020)

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TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PATRONAL. SAT/RAT. TERCEIROS. TEMA 20. RE 565.160. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE. ADICIONAL CONSTITUCIONAL SOBRE FÉRIAS GOZADAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E REFLEXOS. ATUALIZAÇÃO. COMPENSAÇÃO.

1. No julgamento do RE 565.160 - Tema 20, o STF não esclareceu quais parcelas deveriam ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal porque isso é matéria de natureza infraconstitucional.

2. Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal deve ser analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte.

3. Não incide contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional sobre férias gozadas, primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente e aviso prévio indenizado.

4. Incide contribuição previdenciária sobre os reflexos do aviso prévio indenizado.

5. (...)

(AC 5008948-80.2018.4.04.7107 - Relator Francisco Donizete Gomes - juntado aos autos em 27-09-2019)

Procede parcialmente o pedido.

Da compensação

Quanto à compensação, o Código Tributário Nacional estabelece:

"Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública."

"Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)"

A Lei nº 8.383/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.069, de 29-06-95, preceitua:

"Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente.

§ 1º. A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie."

A Lei nº 9.250, de 26-12-95, estabelece:

"Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes.

(...)".

A Lei nº 9.430, de 27-12-96, determina:

"Art. 74. Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração."

A Lei nº 10.637, de 30-12-2002 (conversão da Medida Provisória nº 66, de 29-08-2002), dispôs:

"Art. 49. O art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:

'Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

(...)."

Entretanto, a Lei nº 8.212, de 24-07-1991, prevê:

"Art. 11. No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das seguintes receitas:

(...)

Parágrafo único. Constituem contribuições sociais:

a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço;

b) as dos empregadores domésticos;

c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição;

d) as das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro;

e) as incidentes sobre a receita de concursos de prognósticos."

"Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

(...)

§ 4o O valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

(...)

§ 8o Verificada a existência de débito em nome do sujeito passivo, o valor da restituição será utilizado para extingui-lo, total ou parcialmente, mediante compensação. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005).

(...)

§ 11. Aplica-se aos processos de restituição das contribuições de que trata este artigo e de reembolso de salário-família e salário-maternidade o rito previsto no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)."

E, a Lei nº 11.457, de 16-03-2007, que consignava:

Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.

Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei."

com a redação dada pela Lei 13.670, de 30-05-2018, passou a consignar:

Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no prazo máximo de 30 (trinta) dias úteis, contado da data em que ela for promovida de ofício ou em que for apresentada a declaração de compensação. (Redação dada pelo Lei nº 13.670, de 2018)

Parágrafo único. (Revogado). (Redação dada pelo Lei nº 13.670, de 2018)

Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelos demais sujeitos passivos; e (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico). (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo. (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

A compensação de créditos tributários pressupõe a existência de crédito certo.

Crédito certo é aquele que teve reconhecido quer em sede administrativa quer em sede judicial, a impropriedade do recolhimento.

A impetrante possui crédito certo, em razão do recolhimento de contribuição previdenciária (quota patronal e SAT/RAT) incidente sobre o aviso prévio indenizado (à exceção do reflexo do aviso prévio indenizado sobre o 13º salário).

Assim, tem direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária (quota patronal e SAT RAT) incidente sobre o aviso prévio indenizado (à exceção do reflexo do aviso prévio indenizado sobre o 13º salário), com valores devidos a título de contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários, observadas a Lei 13.670/2008 e a prescrição quinquenal.

A correção monetária obedecerá aos mesmos índices usados pela Fazenda Nacional quando da correção de seus créditos -taxa SELIC (Lei nº 9.250, de 26-12-1995, art. 39, § 4º, c.c. o art. 73 da Lei nº 9.532, de 10-12-1997).

Ressalto que nesta ação reconhece-se apenas o direito à compensação e não a exatidão da compensação; isto significa que a compensação deferida não tem o efeito de extinguir o crédito tributário. A extinção do crédito tributário só se dará com o pronunciamento expresso ou tácito do Fisco.

Da restituição

A impetrante requer "d) ainda, a CONCESSÃO DA ORDEM, reconhecendo o direito da impetrante à compensação/restituição (Súmula 213 STJ), dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos 05 anos da impetração do presente, com a incidência de correção monetária e taxa SELIC, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sem a restrição existente no art. 170-A do CTN".

Contudo, o mandado de segurança não se presta à ação de cobrança, como já sumulado pelo STF:

Súmula 269

"O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança."

Súmula 271

"Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via

Tais circunstâncias conduzem à manutenção da sentença.

conclusão

A sentença deve ser mantida, pelos seus próprios fundamentos.

dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002371887v3 e do código CRC 9ca2c600.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Remessa Necessária Cível Nº 5006476-35.2020.4.04.7205/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PARTE AUTORA: MAGAMOBI TECNOPARQUE ADMINISTRADORA DE BENS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: FELIPE LUDVIG (OAB SC034275)

PARTE RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. mandado de segurança. remessa necessária cível. suspensão da exigência do recolhimento de contribuições previdenciárias. cota patronal e SAT.

1. Sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado (à exceção do reflexo do aviso prévio indenizado sobre o 13º salário), não incide contribuição previdenciária (quota patronal e SAT/RAT).

2. Reconhecido o direito da impetrante de compensar, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), os valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária (quota patronal e SAT/RAT) incidente sobre o aviso prévio indenizado (à exceção do reflexo do aviso prévio indenizado sobre o 13º salário), com valores devidos e vincendos a título de contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários, observadas a L 13.670/2018 e a prescrição quinquenal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de março de 2021.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002371888v3 e do código CRC 2c13d91f.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 19/3/2021, às 19:6:54

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/03/2021 A 17/03/2021

Remessa Necessária Cível Nº 5006476-35.2020.4.04.7205/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE

PARTE AUTORA: MAGAMOBI TECNOPARQUE ADMINISTRADORA DE BENS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: FELIPE LUDVIG (OAB SC034275)

PARTE RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 27/03/2021 04:01:16.