TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA OFICIAL. SENTENÇA  CITRA PETITA. APLICAÇÃO DO ART. 515, § 3º, DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO...

 

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte impetrante e negar provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por C.A. ARENHART & CIA. LTDA. contra o Delegado da Receita Federal no Brasil em Novo Hamburgo, com o objetivo de reconhecer o direito da Impetrante de não se sujeitar ao recolhimento de contribuições previdenciárias incidentes sobre as seguintes verbas: a) gratificação por participação nos lucros; b) férias; c) décimo terceiro salário; d) vale-alimentação; e) auxílio-creche e babá; f) auxílio-escolar; g) auxílio-condução; h) convênio-saúde; i) adicional noturno, adicional de insalubridade e de periculosidade; j) abono assiduidade e folgas não gozadas; l) auxílio quebra de caixa; assim como reconhecer seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.

Sobreveio sentença, exarada nos seguintes termos:

Entretanto, em sede de julgamento que acolheu os embargos de declaração da União (Evento 50), o juízo a quo alterou o dispositivo nos seguintes termos:

Em suas razões de apelação, a impetrante alegou, preliminarmente, que a sentença é extra petita, pois extrapolou os limites da pretensão deduzida no mandado de segurança ao afastar a incidência da contribuição sobre o aviso prévio indenizado e o auxílio-doença. No mérito, sustentou a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre gratificação por participação nos lucros, férias gozadas, décimo terceiro salário, auxílio-escolar, convênio-saúde, adicional noturno, insalubridade e periculosidade, abono assiduidade, folgas não gozadas e auxílio quebra de caixa.

Por sua vez, também em sede de apelação, a União defendeu a incidência de contribuição previdenciária sobre auxílio-creche, auxílio-alimentação, vale-transporte, bem como alega a impossibilidade do contribuinte compensar as contribuições destinadas à Seguridade Social previstas no art. 2º da Lei nº 11.457/2007 com quaisquer tributos administrados pela SRFB.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, onde o Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do apelo da UNIÃO e da remessa ex officio e pelo parcial provimento do apelo da impetrante, para que seja reconhecida a inexigibilidade de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos aos empregados a título de gratificação de participação nos lucros, auxílio-escolar, convênio-saúde, abono-assiduidade e folgas não gozadas.

É o relatório.

 

Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621).

 

No caso dos autos, como a ação foi ajuizada em 30/09/2014 (evento 1 do processo originário), estão prescritas todas as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da demanda.

 

 

A impetrante fixa, na petição inicial, os limites da lide, sendo que o julgador fica adstrito ao pedido, juntamente com a causa de pedir, sendo-lhe vedado decidir aquém (citra ou infra petita), fora (extra petita) ou além (ultra petita) do que foi pedido, nos termos do artigo 460 do CPC.

 

Alega a impetrante em suas razões de apelação (evento 46) que a sentença proferida restou extra petita, visto que a impetrante não havia feito pedido específico para o fim de afastar a incidência da contribuição patronal incidente sobre o aviso prévio indenizado e auxílio-doença.

 

Contudo, tais razões foram oferecidas antes do julgamento dos embargos de declaração propostos pela União (evento 50), o qual deu provimento ao mesmo e alterou o dispositivo sentencial excluindo a análise das verbas referentes ao aviso prévio, auxílio-doença e, ainda, sobre as férias indenizadas.

 

 

No caso dos autos, a impetrante postulou a concessão da segurança para o fim de que seja desobrigada do pagamento da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de a) gratificação por participação nos lucros; b) férias; c) décimo terceiro salário; d) vale-alimentação; e) auxílio-creche e babá; f) auxílio-escolar; g) auxílio-condução; h) convênio-saúde; i) adicional noturno, adicional de insalubridade e de periculosidade; j) abono assiduidade e folgas não gozadas; l) auxílio quebra de caixa.

 

Entretanto, mesmo após a oposição dos embargos, a sentença não se manifestou quanto às seguintes verbas: a) gratificação por participação nos lucros; b) auxílio-escolar; c) convênio saúde; d) auxílio quebra de caixa. E ainda excluiu a análise quando a verba de férias indenizadas.

 

Tenho, assim, que a sentença é citra petita, já que não houve a apreciação completa de todos os pedidos invocados pela embargante.

 

No entanto, entendo não existir óbice para que esta Corte resolva desde logo a lide em tela, sem que haja necessidade de decretação de nulidade da decisão monocrática e o retorno dos autos à origem para que outra decisão seja proferida em seu lugar.

 

Isso porque, estando os autos em condições de julgamento, é possível fazer uma interpretação extensiva da regra constante do art. 515, § 3º, do CPC, introduzida pela Lei nº 10.352/2001, ingressando, então, este Tribunal diretamente no exame do mérito, uma vez que se trata de matéria de direito.

 

 

A participação nos lucros ou resultados da empresa está expressamente excluída do salário de contribuição, conforme artigo 28, § 9º, "j", da Lei n.º 8.212/91. Devem, porém, ser observadas as regras da Lei n.º 10.101/2000, a qual dispõe em seu artigo 3.º que tal verba não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.

 

De fato, há que se observar que foram estabelecidas normas específicas sobre o instrumento de participação nos lucros ou resultados, a ser firmado entre empregador e empregados, o que não se destina a dificultar o alcance de um direito constitucional, mas a evitar que ele se converta em mecanismo de sonegação de tributos. Por tais razões, a implementação do direito à participação nos lucros mereceu disciplina específica, prevista no próprio texto constitucional, que deve ser observada para permitir a certeza sobre a correção do procedimento adotado.

 

Assim, não demonstrado o enquadramento da verba paga pela impetrante nas disposições da referida Lei 11.101/00, ainda que sob o rótulo "participação nos lucros", não há como considerá-las como tal, sobretudo porque o art. 28, inciso I, § 9º, da Lei 8.212, condiciona a exclusão de tais valores do salário de contribuição à observância da legislação de regência.

 

 

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

 

A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe:

 

 

 

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

 

 

Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

 

 

É pacífico o entendimento de que o décimo terceiro salário, embora não corresponda a uma contraprestação, tem natureza remuneratória. Nesse sentido é o teor da Súmula nº 207 do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe:

 

 

Sublinhe-se que a natureza salarial do décimo terceiro salário não se transmuta pelo fato de ser pago quando da extinção do contrato de trabalho. Como tem por base o número de meses efetivamente trabalhados, essa verba não se torna indenizatória.

 

Sentença mantida no ponto.

 

 

O artigo 28 da Lei nº 8.212/1991 estabelece que a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título durante o mês, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, integram o salário de contribuição para fins de recolhimento da contribuição previdenciária. Não abrange, porém, parcelas que visam a recompor um prejuízo suportado pelo empregado em razão do desempenho de suas atividades laborais.

 

De acordo com o disposto na norma legal, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas alcançadas aos empregados que não se enquadram no conceito de salário, este entendido como a contraprestação pelo serviço prestado, paga diretamente pelo empregador ao trabalhador, com caráter habitual e em decorrência do contrato de trabalho (artigos 195, I, e 201 da Constituição Federal).

 

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. A contrário sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. "O auxílio alimentação in natura gera despesa operacional ao passo que aquele pago em espécie é salário" (STJ, 1ª Turma, REsp nº 674.999/CE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 05-05-2005, DJ 30-05-2005 p. 245)

 

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente:

 

Portanto, deve a sentença ser mantida no ponto em que concluiu pela não incidência da contribuição previdenciária sobre o pagamento in natura do auxílio-alimentação.

 

 

Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário de contribuição, conforme já pacificado pela Súmula nº 310 do STJ.

 

O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária.

 

Nesse sentido:

 

 

Sentença mantida no ponto.

 

 

O rol das parcelas que integram o salário de contribuição não é taxativo e merece ser analisado em conformidade com o que estabelece a legislação trabalhista.

 

O artigo 458 da CLT, § 2º, inciso II, é expresso no sentido de que não são considerados salário os valores concedidos ao empregado para "educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático".

 

Portanto, os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

 

 

O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 478.410/SP (Relator Ministro Eros Grau), pacificou o entendimento de que sobre o vale-transporte, pago em vale ou em pecúnia, não há incidência de contribuição previdenciária, face ao caráter não salarial do benefício. Transcrevo a seguir a ementa do referido julgado:

 

 

Nessa esteira, alinhou-se o egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme se vê do seguinte precedente:

 

 

Assim, não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de vale-transporte.

 

Sentida mantida no ponto.

 

 

A Lei n.º 8.212/91 prevê hipóteses de não-incidência da contribuição previdenciária, as quais, sendo observadas pelo contribuinte, desobriga do pagamento de contribuições previdenciárias, verbis:

 

Portanto, não incidirá contribuição previdenciária sobre o valor relativo ao convênio saúde desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa.

 

 

Quanto aos adicionais, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos IX, XVI e XXIII do referido dispositivo:

 

 

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

 

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

 

 

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade.

 

Sentença mantida no ponto.

 

 

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:

 

 

Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono-assiduidade convertido em pecúnia.

 

Sentença reformada no ponto.

 

 

Assim preceitua o artigo. 457, §1º, da CLT:

 

 

Acerca do assunto, segundo o magistério de Ivan Kertzman:

 

 

Como se vê, a verba paga a título de quebra de caixa tem natureza salarial, devendo, pois, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

 

 Compensação

 

Reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre valores alcançados pelo empregador ao empregado a título de gratificação por participação nos lucros, vale-alimentação, auxílio-creche, auxílio-educação, vale-transporte, convênio saúde, abono assiduidade e férias indenizadas, exsurge o direito da parte autora à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

 

Dessa forma, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento e vincendas, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, devidamente corrigido pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.

 

A compensação deve ser efetuada mediante procedimento contábil e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica a extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não.

 

Cabe, pois, ao próprio contribuinte a apuração do valor do crédito para fins de compensação, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-la ou não, conforme já explicitado.

 

 

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso dos autos, deve ser aplicada a Taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

 

Quanto aos juros, ressalto que a sua contagem passou a obedecer a sistemática prevista no artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Por essa disposição legal, aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (STJ, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 01-08-2000). Abrange ela a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. Trata-se, portanto, de indexador misto, de modo que, estando os juros já embutidos na SELIC, não será mais necessário calculá-los em apartado da correção monetária.

 

 

Mantenho a sucumbência conforme prolatado em sentença, verbis:

 

 

 

Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para esse fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte impetrante e negar provimento à apelação da União e à remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/11/2015, na seqüência 163, disponibilizada no DE de 12/11/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE IMPETRANTE E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.