Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3161 - Email: gluciane@trf4.gov.br
Apelação/Remessa Necessária Nº 5042387-40.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
APELANTE: YARA BRASIL FERTILIZANTES S .A . (IMPETRANTE)
ADVOGADO: MAURÍCIO LEVENZON UNIKOWSKI
ADVOGADO: RICARDO PECHANSKY HELLER
ADVOGADO: CESAR AUGUSTO PINTO RIBEIRO FILHO
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança objetivando o reconhecimento da ilegalidade da aplicação do FAP, em virtude da inclusão dos acidentes de trajeto no cálculo, bem como das ocorrências de acidente de trabalho que não geraram afastamentos superiores a 15 dias e, assim, não demandaram custos para Previdência Social no cômputo dos índices. Menciona que os referidos acidentes foram afastados expressamente, nos termos da Resolução nº 1.329/2017, devendo ser aplicada aos fatos pretéritos (art. 106 do CTN). Requer a declaração do direito de compensação dos valores pagos indevidamente.
A autoridade coatora prestou informações.
A sentença proferida tem o seguinte dispositivo:
Antes o exposto, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva e concedo em parte a segurança e extingo o processo, com resolução do mérito, forte no art. 487, inciso I, do CPC, nos termos da fundamentação para:
a) determinar a exclusão, do FAP, dos acidentes de trabalho que não demandaram pagamento ou concessão de benefícios pela Previdência Social, observada a prescrição quinquenal, conforme fundamentação acima;
b) declarar o direito da impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente, atualizados nos termos da fundamentação.
Sem condenação em honorários advocatícios (artigo 25 da Lei n.º 12.016/09).
Condeno a União a restituir as custas processuais adiantadas pela impetrante, atualizada pelo IPCA-E até a data do efetivo pagamento.
A parte impetrante, em suas razões recursais, requer a exclusão dos acidentes de trabalho no cômputo do FAP. Subsidiariamente, o reconhecimento dos efeitos retroativos da Resolução nº 1.329/2017, com fundamento no art. 160 do CTN.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento da apelação e provimento da remessa oficial.
É o relatório.
VOTO
Fator Acidentário de Trabalho / FAP
O Decreto nº 6.957/2009 definiu as alíquotas das atividades econômicas e entrou em vigor novo enquadramento mediante a criação da metodologia FAP.
Sobre os critérios que levam à definição do FAP aplicável a cada empresa, a Resolução nº 1.316/2010 assim os definiu:
"2.3.1 Índice de Freqüência
Indica a incidência da acidentalidade em cada empresa. Para esse índice são computadas as ocorrências acidentárias registradas por meio de CAT e os benefícios das espécies B91 e B93 sem registro de CAT, ou seja, aqueles que foram estabelecidos por nexos técnicos, inclusive por NTEP. Podem ocorrer casos de concessão de B92 e B94 sem a precedência de um B91 e sem a existência de CAT e nestes casos serão contabilizados como registros de acidentes ou doenças do trabalho.
O cálculo do índice de freqüência é obtido da seguinte maneira:
Índice de freqüência = número de acidentes registrados em cada empresa, mais os benefícios que entraram sem CAT vinculada, por nexo técnico/número médio de vínculos x 1.000 (mil).
O número de acidentes registrados em cada empresa equivale às CAT registradas como do Tipo de CAT = 'Inicial', o que evita a duplicação de contagem do mesmo evento.
2.3.2 Índice de gravidade
Indica a gravidade das ocorrências acidentárias em cada empresa.
Para esse índice são computados todos os casos de afastamento acidentário por mais de 15 dias (auxílio-doença acidentário -B91), os casos de auxílio-acidente (B94), de aposentadoria por invalidez (B92) e pensão por morte acidentária (B93). É atribuído peso diferente para cada tipo de afastamento em função da gravidade da ocorrência. Para pensão por morte o peso atribuído é de 0,50, para aposentadoria por invalidez é 0,30, para auxílio-doença o peso é de 0,10 e para auxílio-acidente o peso é 0,10.
O cálculo do índice de gravidade é obtido da seguinte maneira:
Índice de gravidade = (número de benefícios auxílio doença por acidente (B91) x 0,1 + número de benefícios por invalidez (B92) x 0,3 + número de benefícios por morte (B93) x 0,5 + o número de benefícios auxílio-acidente (B94) x 0,1)/número médio de vínculos x 1.000 (mil).
2.3.3 Índice de custo
Representa o custo dos benefícios por afastamento cobertos pela Previdência. Para esse índice são computados os valores pagos pela Previdência em rendas mensais de benefícios. No caso do auxílio- doença (B91), o custo é calculado pelo tempo de afastamento,em meses e fração de mês, do trabalhador dentro do Período-base de cálculo do FAP. Nos casos de benefícios por invalidez, parcial ou total (B92 e B94), e morte (B93), os custos são calculados fazendo uma projeção da expectativa de sobrevida a partir da tábua completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, para toda a população brasileira, considerando- se a média nacional única para ambos os sexos.
O cálculo do índice de custo é obtido da seguinte maneira:
Índice de custo = valor total de benefícios/valor total de remuneração paga pelo estabelecimento aos segurados x 1.000
(mil).
2.4 Geração do Fator Acidentário de Prevenção- FAP por Empresa
Após o cálculo dos índices de freqüência, de gravidade e de custo, são atribuídos os percentis de ordem para as empresas por setor (Subclasse da CNAE) para cada um desses índices.
Desse modo, a empresa com menor índice de freqüência de acidentes e doenças do trabalho no setor, por exemplo, recebe o menor percentual e o estabelecimento com maior freqüência acidentária recebe 100%. O percentil é calculado com os dados ordenados de forma ascendente.
O percentil de ordem para cada um desses índices para as empresas dessa Subclasse é dado pela fórmula abaixo:
Percentil = 100x(Nordem - 1)/(n - 1) Onde: n = número de estabelecimentos na Subclasse; Nordem=posição do índice no ordenamento da empresa na Subclasse.
Quando ocorrer o fato de empresas ocuparem posições idênticas, ao serem ordenadas para formação dos róis (de freqüência, gravidade ou custo) e cálculo dos percentis de ordem, o Nordem de cada empresa neste empate será calculado como a posição média dentro deste grupo mediante aplicação da fórmula:
Nordem no empate = posição inicial do grupo de empate +[(('número de empresas empatadas' + 1) / 2) - 1]. Este critério vincula-se à adequada distribuição do binômio bonus x malus.
Por exemplo, se houver uma empresa na posição 199, 7 empresas empatadas na posição 200 e a próxima empresa na posição 207, o Nordem de cada uma das empresas no grupo de empate será: posição no empate + [(('número de empresas empatadas' + 1) / 2) - 1] = 200 + [((7 + 1)/2) - 1] = 200 + [4-1] = 203.
Regra - Quando a empresa não apresentar, no Período-base de cálculo do FAP, registro de acidente ou doença do trabalho, benefício acidentário concedido sem CAT vinculada e qualquer benefício acidentário concedido (B91, B92, B93 e B94) com DDB no Período-base de cálculo, seus índices de freqüência, gravidade e custo serão nulos e assim o FAP será igual a 0,5000, por definição. Nestes casos, ficando comprovado a partir de fiscalização que a empresa não apresentou notificação de acidente ou doença do trabalho, nos termos do artigo 22 da Lei Nº 8.213/1991, mediante protocolo de CAT, o FAP da empresa será, por definição, igual a 2,0000 independente do valor do IC calculado.Esta regra será aplicada aos valores FAP divulgados em setembro de 2009 (vigência 2010) a partir de 1º de setembro de 2010 e nos processamentos seguintes do FAP (vigências a partir de 2011).
(...)
3. Taxa de rotatividade para a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP
3.1. Após a obtenção do índice do FAP, conforme metodologia definida no Anexo da Resolução MPS/CNPS Nº 1.308, de 27 de maio de 2009, não será concedida a bonificação para as empresas cuja taxa média de rotatividade for superior a setenta e cinco por cento.
3.2. Para cumprir o estabelecido no item 3.1, a taxa média de rotatividade será definida e calculada da seguinte maneira:
Definição
3.3. A taxa média de rotatividade do CNPJ consiste na média aritmética resultante das taxas de rotatividade verificadas anualmente na empresa, considerando o período total de dois anos, sendo que a taxa de rotatividade anual é a razão entre o número de admissões ou de rescisões (considerando-se sempre o menor), sobre o número de vínculos na empresa no início de cada ano de apuração, excluídas as admissões que representarem apenas crescimento e as rescisões que representarem diminuição do número de trabalhadores do respectivo CNPJ.
Justificativa
3.4. A taxa média de rotatividade faz parte do modelo do FAP para evitar que as empresas que mantém por mais tempo os seus trabalhadores sejam prejudicadas por assumirem toda a acidentalidade.
Fórmulas para o cálculo
3.5. O cálculo da taxa de rotatividade para cada ano é obtido da seguinte maneira:
Taxa de rotatividade anual = mínimo (número de rescisões ocorridas no ano ou número de admissões ocorridas no ano)/número de vínculos no início do ano x 100 (cem).
3.6. Em seguida, calcula-se a taxa média de rotatividade da seguinte maneira:
taxa média de rotatividade = média das taxas de rotatividade anuais dos últimos dois anos Aplicação da taxa média de rotatividade.
3.7. As empresas que apresentam taxa média de rotatividade acima de setenta e cinco por cento não poderão receber redução de alíquota do FAP, salvo se comprovarem que tenham sido observadas as normas de Saúde e Segurança do Trabalho em caso de demissões voluntárias ou término de obra.
Acidente de Trajeto
No que diz respeito ao acidente de trajeto, o acidente in itinere, trata-se de item que pode compor o cálculo, porquanto se trata de variável relacionada a acidente de trabalho, assim caracterizada pela legislação previdenciária - agora, a partir de 1991, condensada no mesmo corpo normativo, que é a Lei nº 8.212/91, no que se refere ao custeio, e a Lei n 8.213/91, no que diz respeito aos benefícios. Então, por ser elemento relacionado a acidente de trabalho, pode, sim, ser considerado pelo órgão competente, e pela respectiva normatização infralegal, para fim de obtenção do índice aplicável.
A fatalidade sofrida pelo segurado, ainda que fora do seu local e horário de trabalho, quando estiver no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado, foi equiparado a acidente do trabalho.
Dessa forma, essas fatalidades devem ser observadas no cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) aplicado nas alíquotas da Contribuição Social denominada Riscos Ambientais do Trabalho (RAT).
Neste sentido já decidiu ambas as Turmas de Direito Tributário, in verbis:
TRIBUTÁRIO. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP). ACIDENTE DE TRAJETO. EQUIPARAÇÃO A ACIDENTE DE TRABALHO.
A inclusão, no cômputo do FAP, de acidentes de trajeto encontra respaldo no artigo 21, inciso IV, alínea "d", da Lei nº 8.212/91 que equipara ao acidente de trabalho aquele ocorrido no "percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado". (TRF4.ª Região, AC - Apelação Cível 5005732-70.2016.4.04.7208, Primeira Turma, data da decisão 15/03/2017, Rel. Des. Federal Jorge Antônio Maurique).
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA o RAT. FAP. 1. A Corte Especial deste Tribunal, na sessão de 25out.2012, ao julgar a Arguição De Inconstitucionalidade 5007417-47.2012.404.0000, declarou a constitucionalidade da contribuição destinada ao Seguro do Acidente do Trabalho - SAT/RAT prevista no artigo 10 da Lei 10.666/2003 com a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP. 2. A regulamentação da metodologia do FAP através dos Decretos 6.042/2007 e 6.957/2009 e das Resoluções MPS/CNPS 1.308/2009, 1.309/2009, 1.316/2010 e 1.329/2017 não implica afronta ao princípio da legalidade, já que as disposições essenciais à cobrança da contribuição se encontram delineadas nas Leis 8.212/1991 e 10.666/2003. 3. O reenquadramento da alíquota por meio do Decreto 6.957/2009 não violou o princípio da legalidade, conforme decidido pela Primeira Seção deste Tribunal no julgamento dos Embargos Infringentes 5027966-38.2014.4.04.7201. 4. A inclusão de acidente de trajeto no cômputo do FAP, antes da vigência da Resolução 1.329/2017 do Conselho Nacional da Previdência, encontra respaldo na alínea "d" do inciso IV do artigo 21 da Lei 8.213/1991, que o equipara ao acidente de trabalho. (TRF4, AC 5046570-88.2016.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 14/03/2018) (original sem grifos)
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO - RAT. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. METODOLOGIA DE CÁLCULO. ACIDENTES DE TRAJETO. Acidentes dos quais não resulta a concessão de benefício previdenciário. O FAP tem como finalidade última a redução dos riscos e a proteção dos trabalhadores, pelo que não se verifica ilegalidade que autorize o afastamento do cálculo do índice dos acidentes que não geraram afastamento ou concessão de benefício, bem como aqueles ocorridos no trajeto entre o local de trabalho e a residência do empregado (os quais são equiparados pela lei previdenciária a acidente de trabalho). (TRF4, AC 5016927-22.2015.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 07/03/2018) (original sem grifos)
O magistrado singular dirimiu adequadamente a questão no que tange à aplicação da Resolução nº 1.329/2017 do CNPS, in verbis:
"Vale registrar que a Resolução 1.308/2009 foi modificada pela Resolução 1.329/2017 do Conselho Nacional da Previdência, publicada no DOU de 27abr.2017, produzindo efeitos a partir do cálculo do FAP-2017, com vigência em 2018. Considerando que a demanda abrange período anterior à vigência da nova Resolução, o assunto foi apreciado conforme legislação em vigor à época.
Ao contrario do que afirma a impetrante, a Resolução n.º 1329/2017 não tem o condão de produzir efeitos retroativos, pois, ainda que tenha excluído expressamente os acidentes de trajeto da base de dados do FAP, o fez somente a partir do ano de 2018. Trata-se de norma técnica, e não interpretativa, como afirmado pela impetrante."
Mantida a sentença no ponto.
Afastamentos inferiores a quinze dias
Os dados utilizados para o cálculo do FAP por empresa originaram-se das comunicações de acidentes de trabalho (CAC) e dos requerimentos de benefícios por incapacidade à Previdência Social efetuados pelas próprias empresas.
Os acidentes com afastamentos inferior a quinze dias, por sua vez, devem integrar o cálculo do FAP, considerando que utilizados para o cálculo de apenas um dos índices que compõe a conta final (índice de frequência). Os acidentes com afastamentos superior a quinze dias são utilizados, especificamente, para o cálculo de outro índice componente do cálculo final (índice de gravidade).
Oportuno mencionar o seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. SAT/RAT. ACIDENTE DE TRAJETO. FAP. CÁLCULO.
1. Mantida a legitimidade passiva do Delegado da Receita Federal do Brasil,proquanto a Lei n.º 11.457/2007 atribui à Receita Federal do Brasil a competência para fiscalizar e arrecadar as contribuições sociais. 2. O acidente sofrido pelo segurado, ainda que fora do seu local e horário de trabalho, quando estiver no percurso da residência para o local de labor ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado, foi equiparado a acidente do trabalho. Logo, tais ocorrências deveriam ser observadas no cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) aplicado nas alíquotas da Contribuição Social, denominada Riscos Ambientais do Trabalho (RAT). Todavia, ainda que reconhecida a possibilidade de inclusão dos acidentes de trajeto no cálculo do FAP pela jurisprudência, a administração, ao modificar a resolução que rege a matéria, assinalou a inadequação dessa sistemática frente à legislação, de modo que o mesmo entendimento deve ser adotado quanto a momento anterior à edição da Resolução CNP n.º 1329/2017. 3. Devem ser considerados no cálculo do FAP as ocorrências, informadas ou não por CAT, que não geraram benefício acidentário. Sentença reformada no ponto. 4. Apelação da impetrante provida e apelação da União e remessa necessária parcialmente providas. (TRF4 5010636-14.2017.4.04.7107, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 13/06/2018) (original sem grifos)
Sentença reformada no ponto por força do reexame necessário.
Custas pela impetrante.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e dar provimento à remessa oficial.
Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000594588v17 e do código CRC ae6b2d64.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 27/9/2018, às 16:23:41
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Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3161 - Email: gluciane@trf4.gov.br
Apelação/Remessa Necessária Nº 5042387-40.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
APELANTE: YARA BRASIL FERTILIZANTES S .A . (IMPETRANTE)
ADVOGADO: MAURÍCIO LEVENZON UNIKOWSKI
ADVOGADO: RICARDO PECHANSKY HELLER
ADVOGADO: CESAR AUGUSTO PINTO RIBEIRO FILHO
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. mandado de segurança. risco ambiental do trabalho/rat. Fator acidentário de prevenção - FAP. acidentes de trajeto. equiparado a acidente de trabalho. resolução nº 1.329/2017 do CNPS. inaplicabilidade. afastamento inferior a 15 dias. Inclusão.
1. A fatalidade sofrida pelo segurado, ainda que fora do seu local e horário de trabalho, quando estiver no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado, foi equiparado a acidente do trabalho. Assim, devem ser observadas no cálculo do FAP aplicado nas alíquotas da Contribuição Social de Riscos Ambientais do Trabalho (RAT).
2. A Resolução n.º 1.329/2017 não tem o condão de produzir efeitos retroativos, pois, ainda que tenha excluído expressamente os acidentes de trajeto da base de dados do FAP, o fez somente a partir do ano de 2018.
3. Os acidentes com afastamentos inferior a quinze dias, por sua vez, devem integrar o cálculo do FAP, considerando que utilizados para o cálculo de um dos índices que compõem a conta final (índice de frequência).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação e dar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de setembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000594589v9 e do código CRC d675b0ce.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDREI PITTEN VELLOSO
Data e Hora: 27/9/2018, às 14:41:56
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:34:34.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/09/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5042387-40.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: YARA BRASIL FERTILIZANTES S .A . (IMPETRANTE)
ADVOGADO: MAURÍCIO LEVENZON UNIKOWSKI
ADVOGADO: RICARDO PECHANSKY HELLER
ADVOGADO: CESAR AUGUSTO PINTO RIBEIRO FILHO
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/09/2018, na seqüência 155, disponibilizada no DE de 11/09/2018.
Certifico que a 2ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação e dar provimento à remessa oficial.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:34:34.