APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001201-87.2015.4.04.7106/RS
RELATOR | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | CLEITON PEREIRA DA SILVA |
ADVOGADO | : | SIMONE MARIA BORTOLAS SERAFIN |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. EMPREGADOR PESSOA FÍSICA. INEXIGIBILIDADE. LEI Nº 10.256/2001. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. EFEITO REPRISTINATÓRIO. SUCUMBÊNCIA.
1. É inconstitucional a contribuição sobre a comercialização dos produtos rurais, devida pelo produtor rural empregador pessoa física, prevista no art. 25 da Lei 8.212/91. Precedente do Supremo Tribunal Federal.
2. Declarada inconstitucional a Lei nº 10.256/2001, pela Corte Especial deste Regional, com redução de texto, para abstrair do caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91 as expressões "contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22", e "na alínea "a" do inciso V", mantida a contribuição do segurado especial, na forma prevista nos incisos I e II do art. 25 da Lei nº 8.212/91 (AC nº 2008.70.16.000444-6, Rel. Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, julgada em 30.06.2011, publicada no D.E. de 20.07.20011).
3. A declaração de inconstitucionalidade tem como efeito tornar a lei inconstitucional nula, seja no controle difuso, seja no controle concentrado. A diferença entre um sistema e outro reside no âmbito subjetivo de sua eficácia, porquanto, no primeiro, o reconhecimento opera efeitos entre as partes do processo, enquanto, no segundo, o efeito é geral.
4. Consequentemente, a lei inconstitucional não pode alterar o panorama normativo, pois nula desde o início. Desse modo, a declaração de invalidade da lei tem efeito repristinatório em relação à legislação que pretendia promover alteração ou revogar. Esse efeito repristinatório não se confunde com o fenômeno da repristinação da lei, pois, conforme pondera Clèmerson Melin Clève, o efeito repristinatório é "o fenômeno da reentrada em vigor da norma aparentemente revogada. Já a repristinação, instituto distinto, substanciaria a reentrada em vigor da norma efetivamente revogada em função da revogação (mas não anulação) da norma revogadora". Assim, enquanto o primeiro fenômeno tem aplicação no âmbito do controle de constitucionalidade, o segundo tem aplicação no plano da legislação, precisamente em relação à sucessão de leis no tempo. Precedentes do STF.
5. Declarada inconstitucional a Lei nº 10.256/2001, pela Corte Especial deste Regional, com redução de texto, para abstrair do caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91 as expressões "contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22", e "na alínea "a" do inciso V", mantida a contribuição do segurado especial, na forma prevista nos incisos I e II do art. 25 da Lei nº 8.212/91 (AC nº 2008.70.16.000444-6, Rel. Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, julgada em 30.06.2011, publicada no D.E. de 20.07.20011)
6. A declaração de inconstitucionalidade da contribuição social incidente sobre a receita da comercialização em relação ao produtor rural pessoa física empregador implica no restabelecimento da exação que a lei inconstitucional visou substituir, qual seja a incidente sobre a folha de salários.
7. Se o entendimento acima explicitado, nos termos em que lançado, vai de encontro aos interesses do contribuinte, por eventualmente a tributação sobre a folha de salários ser mais onerosa, entra aqui o chamado efeito repristinatório indesejado a que se refere a doutrina, bem assim a jurisprudência, inclusive do STF.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial considerada interposta, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de dezembro de 2015.
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7946168v3 e, se solicitado, do código CRC 171D6FDF. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Otávio Roberto Pamplona |
| Data e Hora: | 04/12/2015 18:05 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001201-87.2015.4.04.7106/RS
RELATOR | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | CLEITON PEREIRA DA SILVA |
ADVOGADO | : | SIMONE MARIA BORTOLAS SERAFIN |
RELATÓRIO
CLEITON PEREIRA DA SILVA ajuizou ação de rito ordinário, com pedido de liminar, contra a União, objetivando a declaração da inexigibilidade da contribuição incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção rural própria por ser empregador pessoa física e, consequentemente, a repetição dos valores recolhidos desde maio de 2010, até a data do efetivo término do recolhimento do encargo previdenciário, corrigidos pela SELIC. Atribuiu à causa o valor de R$ 76.686,20.
Citada, a União contestou o feito, aduzindo, preliminarmente, a prescrição quinquenal. No mérito, defendeu a constitucionalidade da contribuição ao Funrural. Que, ademais, a Lei nº 10.256/2001 foi editada já sob a égide da EC nº 20/98, não havendo cogitar de inconstitucionalidade. Que, deste modo, não se aplica ao caso dos autos o decidido pelo STF no RE 363.852/MG, porquanto relativa à Legislação vigente até 2001, tampouco abrangendo o caso dos segurados especiais. Que, ademais, há contradição entre o precedente citado e o decidido no RE 596.177, que versa sobre idêntica matéria e encontra-se submetido ao regime de repercussão geral, ainda pendente de julgamento dos embargos declaratórios. Requereu a improcedência do pedido ou, sucessivamente, seja aplicado o efeito repristinatório, com vistas a fazer incidir, no período, a contribuição sobre a folha de salários prevista no artigo 22, I, da Lei 8.212/91.
Encerrado o processamento do feito, adveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos do autor, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:
a) Declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 25 da Lei n° 8.212/91;
b) Determinar a suspensão da exigibilidade do pagamento da contribuição prevista no artigo 25, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91 e;
c) Condenar a União à repetição dos valores recolhidos indevidamente a título da exação em liça, cujo termo inicial é 16/05/2010 e o termo final é a data da cessação do recolhimento do tributo.
Condeno a União a ressarcir as custas adiantadas e pagar honorários ao advogado do autor, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil. Sem custas remanescentes, pois a ré é isenta (art. 4º da Lei nº 9.289/96).
A União apelou, repisando os fundamentos da contestação. Aduziu, ainda, a inexistência de comprovantes de recolhimento da contribuição. Pugnou pela reforma integral da sentença ou, sucessivamente, a aplicação do efeito repristinatório.
Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento da apelação.
É o relatório.
VOTO
Reexame necessário
Inicialmente, tenho por interposta a remessa oficial, uma vez que, ao menos em relação ao período posterior à edição da Lei nº 10.256/01, não houve manifestação do Plenário do STF, razão pela qual não incidiria o § 3º do art. 475 do CPC, estando o feito sujeito, neste ponto, ao duplo grau de jurisdição, nada obstante a questão ter sido enfrentada nesta Corte, por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2008.70.16.000444-6/PR.
A controvérsia dos autos diz respeito ao reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança da contribuição social incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural de empregadores rurais - pessoas físicas.
Comprovação da condição de empregador rural
Observo que os documentos acostados ao processo eletrônico são hábeis à comprovação da condição de produtor rural empregador pessoa física (Evento 1 - OUT7 e diversas notas fiscais).
Ademais, cabe frisar que a comprovação de todos os recolhimentos pode ser feita em sede de liquidação de sentença, bastando, neste momento processual, a demonstração do interesse processual do requerente.
Prescrição
Consoante já decidiu o egrégio STF, por ocasião do julgamento do RE nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08.06.2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal.
Assim, correta a sentença que reconheceu a prescrição das parcelas recolhidas anteriormente a 16/05/2010, considerando que o ajuizamento deu-se em 16/05/2015.
Contribuição do Produtor rural Pessoa Física Empregador
O produtor rural empregador detém uma situação parecida com a do produtor segurado especial, pois atua como pessoa física, porém exercendo suas atividades não com o auxílio de familiares, mas por meio da contratação de empregados. Possui, assim, também características de atividade empresarial. Essa situação diferenciada justifica o tratamento particular reservado pela legislação a essa categoria de produtor rural. Note-se, ainda, que o tratamento era mais benéfico que aquele dispensado aos demais empregadores, que também possuem faturamento, folha de salários e lucro. Para estes últimos, a contribuição incide sobre as três fontes; para o produtor rural pessoa física, incidia apenas sobre o faturamento. Se tratamento não-isonômico havia, era em benefício do produtor rural.
O legislador, por isso, determinou que o autônomo e equiparado (aqui enquadrando-se o empregador rural pessoa física por força do art. 12, V, "a" da Lei nº 8212/91) deveriam ser considerados como empresa para fins de contribuição previdenciária, nos termos do parágrafo único do art. 15 da Lei 8.212/91. Em função dessa equivalência por força de dispositivo legal, bem como falando a Constituição, no art. 195, I em "empregador", a pessoa física que se dedicasse à atividade rural com o auxílio de empregados ficou sujeita às contribuições sociais exigidas das pessoas jurídicas, passando a contribuir, com a extinção do PRORURAL, somente sobre a folha de salários de seus empregados, já que não sujeito à COFINS. A contribuição sobre a folha de salários tornou-se exigível apenas a partir de 24/10/91, em observância ao prazo nonagesimal.
No entanto, em dezembro de 1992, a Lei n.º 8.540/92 incluiu a pessoa física referida na alínea "a" do inc. V do art. 12 (o empregador rural pessoa física) como obrigada à contribuição do art. 25 da Lei 8212/91, à alíquota de 2% da receita bruta decorrente da comercialização da sua produção, com redação atualizada até a Lei nº 9.528/97.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 363.852/MG, da relatoria do Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio, declarou a inconstitucionalidade do artigo 1° da Lei n.° 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, conforme noticiou o sítio daquela Corte em 03.02.2010.
Tal decisão restou assim consignada:
O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrrogação sobre a "receita bruta proveniente da comercialização da produção rural" de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência. Em seguida, o Relator apresentou petição da União no sentido de modular os efeitos da decisão, que foi rejeitada por maioria, vencida a Senhora Ministra Ellen Gracie. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, com voto proferido na assentada anterior. Plenário, 03.02.2010. - grifo nosso
Desta forma, tendo sido declarada a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 8.540/92, tem-se que a contribuição incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural de empregadores pessoas físicas não pode ser validamente exigida nestas bases.
Advento da Lei nº 10.256/01. Inconstitucionalidade declarada pela Corte Especial
Não fosse isso, a Corte Especial deste Tribunal, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2008.70.16.000444-6, Rel. Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, julgada em 30.06.2011, com publicação no D.E. de 21.07.2011, acolheu parcialmente o incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 10.256/01, com redução de texto, na parte que modificava o caput do artigo 25 da Lei nº 8212/91, por afronta à princípios insculpidos na Constituição Federal, ressalvada a contribuição do segurado especial. Trago à colação a ementa do referido acórdão:
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. FUNRURAL. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. ART. 25 DA LEI Nº 8.212/91. LEIS 8.540/92 E 9.528/97 DECLARADAS INCONSTITUCIONAIS PELO STF. EC Nº 20/98. LEI Nº 10.256/2001. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL.
1. O Supremo Tribunal Federal, no RE nº 363.852/MG, representativo da controvérsia da repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade das Lei nº 8.540/92 e 9.528/97, que deram nova redação aos arts. 12, V e VII, 25, I e II, e 30, IV, da Lei nº 8.212/91, até que legislação nova, arrimada na EC nº 20/98, institua a contribuição, desobrigando a retenção e recolhimento da contribuição social ou o recolhimento por subrrogação sobre a "receita bruta proveniente da comercialização da produção rural" de empregadores, pessoas naturais.
2. Reconhecida pelo STF a existência de repercussão geral da matéria relativa à contribuição social do empregador rural pessoa física incidente sobre comercialização da produção rural, no julgamento do RE nº 596177/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, em 17/09/2009.
3. Uma vez rejeitado o pedido de modulação cronológica dos efeitos do RE nº 363.852/MG, inverossímil solução jurídica diversa no RE nº 596177/RS, pendente de julgamento e tratando de matéria símil, tornando despicienda qualquer manifestação da Corte Especial deste Tribunal Regional a respeito da inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, a genetizar novel redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação imprimida pela Lei nº 9.528/97.
4. Receita e faturamento não são sinônimos, segundo o STF no julgamento dos RE"s nº 346084, 358273, 357950 e 390840, em 09/11/2005.
5. Evidenciada a necessidade de lei complementar à instituição da nova fonte de custeio em data pretérita à Emenda Constitucional nº 20/98.
6. A EC nº 20/98 acrescentou o vocábulo "receita" no art. 195, inciso I, "b", da CF/88, e, a partir da previsão constitucional da fonte de custeio, a exação pode ser instituída por lei ordinária, conforme RREEs 146733 e 138284.
7. O STF não fez menção à Lei nº 10.256/2001, porque se tratava de recurso em Mandado de Segurança ajuizado em 1999, mas declarou inconstitucional o art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada por essa lei, em razão da deficitária alteração por ela promovida.
8. Afastada a redação das Leis nº 8.540/92 e 9.528/97, a Lei nº 10.256/2001, na parte que modificou o caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91, não tem arrimo na EC nº 20/98, pois termina em dois pontos e não estipulou o binômio base de cálculo/fato gerador, nem definiu alíquota. Nasceu capenga, natimorta, pois somente à lei cabe eleger estes elementos dimensionantes do tributo, conforme art. 9º, I, do CTN, art. 150, I, e 195, caput, ambos da CF/88.
9. A declaração do STF, enquadrada em regras exegéticas, foi com redução de texto, embora não expressa, haja vista a presunção de legitimidade da lei, em conciliação com o art. 194, I, e 195, caput, da CF/88, dada a universalidade da cobertura, atendimento e obrigatoriedade do financiamento da Seguridade Social por toda a sociedade, induzindo à imprescindibilidade do custeio também pelo segurado especial.
10. Declarada inconstitucional a Lei nº 10.256/2001, com redução de texto, para abstrair do caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91 as expressões "contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22", e "na alínea "a" do inciso V", fica mantida a contribuição do segurado especial, na forma prevista nos incisos I e II do art. 25 da Lei nº 8.212/91.
11. Exigível a contribuição do empregador rural pessoa física sobre a folha de salários, com base no art. 22 da Lei nº 8.212/91, equiparado a empresa pelo parágrafo único do art. 15 da mesma lei, porque revogado o seu § 5º pelo art. 6º da Lei nº 10.256/2001, que vedava a exigibilidade.
12. Tem direito o empregador rural pessoa física, à restituição ou compensação da diferença da contribuição recolhida com base na comercialização da produção rural e a incidente sobre a folha de salários.
13. Acolhido parcialmente o incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 10.256/2001, com redução de texto, na parte que modifica o caput do artigo 25 da Lei nº 8212/91, por afronta à princípios insculpidos na Constituição Federal.
Aliás, a arguição de inconstitucionalidade referida alhures vincula os membros do Tribunal, consoante o disposto nos arts. 97 da CF/88 e 480/482 do CPC.
Efeito repristinatório
Por outro lado, conforme expressamente definido no decisum acima transcrito, itens 11 e 12, o empregador rural tem direito apenas a não se submeter ao recolhimento da diferença eventualmente apurada entre a contribuição recolhida com base na comercialização da produção rural e aquela que seria devida sobre a folha de salários, com base no art. 22 da Lei nº 8.212/91, equiparado que foi a empresa pelo parágrafo único do art. 15 da mesma lei.
Em outras palavras, a declaração de inconstitucionalidade da exação incidente sobre a receita da comercialização implica no restabelecimento da exação que a lei inconstitucional visou substituir, qual seja a incidente sobre a folha de salários.
Para justificar esse entendimento, valho-me dos fundamentos lançados quando do julgamento da AC nº 5000552-77.2010.404.7210/SC, afetado à Primeira Seção desta Corte, nos seguintes termos:
Da restituição/compensação
Neste ponto é que existe a divergência apontada na questão de ordem, em relação a qual passo a me manifestar.
Primeiramente, em que pese concordar com o posicionamento da MM. Des. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch no sentido de que a determinação de compensação, ou melhor, o deferimento da repetição apenas da diferença dos valores indevidamente pagos a título de FUNRURAL com os valores que seriam devidos na sistemática anterior, incidente sobre a folha de salários, poderá causar transtornos na fase de execução de sentença, não vejo, porém, como imprimir outra solução à demanda.
Justifico.
Com efeito, é sabido que a declaração de inconstitucionalidade tem como efeito tornar a lei inconstitucional nula, seja no controle difuso, seja no controle concentrado. A diferença entre um sistema e outro reside no âmbito subjetivo de sua eficácia, porquanto, no primeiro, o reconhecimento opera efeitos entre as partes do processo, enquanto, no segundo, o efeito é geral.
Esse reconhecimento de nulidade produz, por sua vez, como regra, efeitos ex tunc. Diz-se, como regra, porque, em face das alterações normativas acerca do controle de constitucionalidade das leis, é possível ao STF, quando declara uma lei inconstitucional, modular os efeitos da sua declaração. Em outras palavras, conferir efeitos ex nunc.
Relativamente ao caso ora em análise, o STF, tanto no RE 363.852/MG quanto no RE 596.177/RS - este julgado sob o regime do art. 543-B do CPC -, indeferiu a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme havia requerido a Fazenda Nacional.
Tendo a Suprema Corte deliberado nesse sentido, não cabe a este Tribunal decidir contrariamente.
Consectário disso, é que a lei inconstitucional não poderia alterar o panorama normativo, pois nula desde o início. Desse modo, a declaração de invalidade da lei tem efeito repristinatório em relação à legislação que pretendia promover alteração ou revogar. Ressalte-se que esse efeito repristinatório não se confunde com o fenômeno da repristinação da lei, pois, conforme pondera Clèmerson Melin Clève, o efeito repristinatório é "o fenômeno da reentrada em vigor da norma aparentemente revogada. Já a repristinação, instituto distinto, substanciaria a reentrada em vigor da norma efetivamente revogada em função da revogação (mas não anulação) da norma revogadora" ("A fiscalização abstrata de constitucionalidade", p. 246). Assim, enquanto o primeiro fenômeno tem aplicação no âmbito do controle de constitucionalidade, o segundo tem aplicação no plano da legislação, precisamente em relação à sucessão de leis no tempo.
Essa, também, a orientação pacífica do STF, tanto na ordem constitucional precedente quanto na atual, consoante se infere dos seguintes julgados: RTJ 146/461-462, Rel. Min. Celso de Mello, j. 02/04/1992; ADI 2.028-DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 11/11/1999; ADI 2.036-DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 11/11/1999; STF, RTJ 101/499, 503, Rel. Min. Moreira Alves, j. 26/02/1981 - vide dispositivo do voto; RTJ 120/64, Rel. Min. Francisco Rezek, j. 23/10/1986.
Por todos, cito, expressamente, o seguinte precedente:
"ITBI: progressividade: Lei n. 11.154/91, do Município de São Paulo: inconstitucionalidade.
A inconstitucionalidade, reconhecida pelo STF (RE 234.105), do sistema de alíquotas progressivas do ITBI do Município de São Paulo (Lei n. 11.154/91, art. 10, II), atinge esse sistema como um todo, devendo o imposto ser calculado, não pela menor das alíquotas progressivas, mas na forma da legislação anterior, cuja eficácia, em relação às partes, se restabelece com o trânsito em julgado da decisão proferida neste feito". (RE 260.670-7-SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 26/05/2000, RTJ 173/1024).
Por isso, ao postular em juízo a declaração de inconstitucionalidade com o afastamento de uma exação, não significa dizer que o contribuinte ficará eximido da contribuição anterior. Isso só ocorrerá se, concomitantemente, postular a inconstitucionalidade ou a inexigibilidade da contribuição prevista nos termos da legislação pretérita, em pedido sucessivo.
Em sede de controle concentrado, inclusive, o STF tem decidido pelo não conhecimento da ação direta, quando não postulado, sucessivamente, a inconstitucionalidade da legislação precedente:
Veja-se o que deixou assentado a Suprema Corte por ocasião do julgamento da ADI 2.242-DF, em acórdão que restou assim ementado:
Ação direta. Argüição de inconstitucionalidade do inciso VI do artigo 93 da Constituição Federal na redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98.
- Em se tratando de Mesa de Assembléia Legislativa - que não é daquelas entidades cuja legitimação ativa para propor ação direta de inconstitucionalidade lhe é conferida para a defesa da ordem jurídica em geral -, em nada lhe diz respeito, para sua competência ou para sofrer os seus efeitos, seja constitucional, ou não, o preceito ora impugnado que se adstringe à determinação da aposentadoria compulsória dos membros do Poder Judiciário, inclusive estadual, aos setenta anos de idade. E a pertinência temática é, segundo a orientação firme desta Corte, requisito de observância necessária para o cabimento da ação direta de inconstitucionalidade.
- Ademais, não tendo sido atacado o artigo 93, VI, da Constituição em sua redação originária, e que seria também inconstitucional pelos mesmos motivos que o seria na redação da Emenda Constitucional nº 20/98, não é de conhecer-se, também por esse fundamento, a presente ação, segundo o entendimento já firmado por esta Corte na ADIN 2.132. Ação direta não conhecida. (ADIn 2.242, Pleno, rel. Min. Moreira Alves, DJ 19-12-2001 PP-00049 - grifei)
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSIDERAÇÕES SOBRE O VALOR DO ATO INCONSTITUCIONAL. O SATATUS QUAESTIONIS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF.
A QUESTÃO DO EFEITO REPRISTINATÓRIO INDESEJADO. NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE FORMULAÇÃO DE PEDIDOS SUCESSIVOS DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE TANTO DO DIPLOMA AB-ROGATÓRIO QUANTO DAS NORMAS POR ELE REVOGADAS, DESDE QUE TAMBÉM EIVADAS DO VÍCIO DA ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO, NO CASO, DO DIPLOMA LEGISLATIVO CUJA EFICÁCIA RESTAURAR-SE-IA EM FUNÇÃO DO EFEITO REPRISTINATÓRIO. HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DA AÇÃO DIRETA. PRECEDENTES. AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA". (ADIn 2.215-PE (Medida Cautelar), Rel. Min. Celso de Mello, decisão monicrática de 17/04/2001, DJ 26/04/2001.
No mesmo sentido: ADI 2.132/MC, Ministro Moreira Alves, j. 07/02/2001, DJ de 19/12/2003; ADI 3218/CE, Relator Ministro Eros Grau, decisão monocrática de 7/12/2004, DJ 14/12/2004; ADI 2883/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 30/8/2006, DJ 09/03/2007.
Tratando-se de controle difuso, mutatis mutandis, aplica-se o mesmo raciocínio. Como, porém, não pode o juiz deixar de prestar a jurisdição no caso concreto, proferindo o non liquit, o efeito repristinatório só não incidirá se o ordenamento anterior também se mostrar inconstitucional, devendo, porém, a parte, em pedido sucessivo, assim postular.
Nessa toada, declarada a inconstitucionalidade, em relação ao empregador rural pessoa física, da contribuição incidente sobre a sua produção rural, subsiste a contribuição incidente sobre a folha de salários, cuja pretensão da lei inconstitucional era exatamente substituir, só não o fazendo por ser nula ab initio.
E, analisando o voto do Ministro Marco Aurélio, lançado por ocasião do julgamento do RE 363.852/MG, consta, entre os fundamentos do voto para a declaração de inconstitucionalidade, exatamente o fato de o produtor rural, pessoa física, com empregados, ser equiparado à empresa e, por isso, sujeito à contribuição sobre a folha de salários e não sobre a produção rural.
Disse, com efeito, o Ministro Marco Aurélio o seguinte:
Forçoso é concluir que, no caso de produtor rural, embora pessoa natural, que tenha empregados, incide a previsão relativa ao recolhimento sobre o valor da folha de salários. É de ressaltar que a Lei nº 8.212/91 define empresa como a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos, ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional - inciso I do artigo 15. Então, o produtor rural, pessoa natural, fica compelido a satisfazer, de um lado, a contribuição sobre a folha de salários e, de outro, a COFINS, não havendo lugar para ter-se novo ônus, relativamente ao financiamento da seguridade social, isso a partir de valor alusivo à venda de bovinos. Cumpre ter presente, até mesmo, a regra do inciso II do artigo 150 da Constituição Federal, no que veda instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. De acordo com o artigo 195, § 8º, do Diploma Maior, se o produtor não possui empregados, fica compelido, inexistente a base de incidência da contribuição - a folha de salários - a recolher percentual sobre resultado da comercialização da produção. Se, ao contrário, conta om empregados, estará obrigado não só ao recolhimento sobre a folha de salários, como também, levando em conta o faturamento, da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social - COFINS e da prevista - tomada a mesma base de incidência, o valor comercializado - no artigo 25 da Lei nº 8.212/91. Assim, não fosse suficiente a duplicidade, considerado o faturamento, tem-se, ainda, a quebra da isonomia. (destaquei)
Conquanto o Min. Ricardo Lewandowski, no julgamento da repercussão geral no RE 596.177/RS, tenha tocado na questão relativa à não cobrança da COFINS das pessoas físicas, inclusive do produtor rural empregador, manteve, na íntegra, a declaração de inconstitucionalidade, considerando irrelevante esse aspecto.
Por sua vez, no decorrer do voto do Des. Álvaro Eduardo Junqueira na AIAC nº 2008.70.16.000444-6, assim também foi consignado.
Veja-se o que consta do último parágrafo da fl. 17 do voto:
Debaixo de ângulo diverso, o produtor rural pessoa física, identificado como contribuinte individual no art. 12, V, "a", da Lei nº 8.212/91, quando empregador, é equiparado a empresa pelo parágrafo único do art. 15 da mesma lei, e sua contribuição teria por base a folha de salários, na forma prevista no art. 22, I e II, da Lei de Custeio e eventual subsistência da norma afetada pela mácula geraria a possibilidade de incidência dupla sobre a mesma base econômica, ignorando por completo zona de incompetência do Estado a incidir sobre os Membros da Federação, as denominadas limitações ao poder tributante, a saber, bitributação e isonomia tributária.
Inclusive, esta Corte foi clara ao julgar a argüição de inconstitucionalidade, limitando a declaração de inconstitucionalidade apenas ao produtor rural pessoa física com empregados, mantendo a contribuição em relação ao produtor rural pessoa física sem empregados.
Nessa linha, também, vêm decidindo as duas turmas tributárias deste Regional.
Disso se conclui que, afastada a contribuição incidente sobre a produção rural em relação ao produtor rural pessoa física com empregados, automaticamente, em face do efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade, ele deverá voltar a recolher a contribuição social que incide sobre a folha de salários.
Assim, ao promover a execução do julgado, seja pela via da repetição, seja pela via da compensação, o produtor rural, com empregados, poderá executar apenas o crédito a que tem direito. E esse crédito se constitui, exatamente, na diferença entre o valor da contribuição social incidente sobre a produção rural e a contribuição social incidente sobre a sua folha de salários. Esse é o direito que tem o contribuinte. Nada mais.
Isso não significa dizer que, caso queira a Fazenda promover a execução forçada da contribuição social incidente sobre a folha, esteja desonerada de lançá-la. Não, o provimento judicial que aqui se confere é o reconhecimento do direito ao crédito do contribuinte, pelo indébito pago, o qual se constitui, reitero, na diferença entre uma contribuição e a outra. Se isso, porém, implicar em um encontro de contas, nada mais é do que o efeito decorrente do próprio provimento judicial concedido ao contribuinte: direito ao indébito, que é a diferença entre a exação declarada inconstitucional e a que retorna a vigorar pelo efeito repristinatório dessa declaração.
Portanto, ainda que a fazenda tenha que lançar os valores para poder promover a sua cobrança judicial, não significa que isso represente, para o contribuinte, o direito à devolução total da contribuição social que foi efetivamente recolhida sobre a produção rural, senão a diferença entre uma contribuição e outra. Esse o limite do direito que pode o contribuinte executar.
Se o entendimento acima explicitado, nos termos em que lançado, vai de encontro aos interesses da parte autora, por eventualmente a tributação sobre a folha ser mais onerosa, entra aqui o chamado efeito repristinatório indesejado a que se refere a doutrina, bem assim a jurisprudência, inclusive do STF, citada expressamente neste voto.
Assim, cabe dar provimento à apelação e à remessa oficial no ponto.
Segurados especiais
Saliento, por fim, que o presente provimento não alcança os segurados especiais que continuam obrigados ao recolhimento da contribuição sobre a produção rural na forma prevista nos incisos I e II do art. 25 da Lei nº 8.212/91.
Ônus processuais
Considerando a sucumbência recíproca e equivalente, determino a compensação dos honorários nos termos do artigo 21 do CPC.
Cada uma das partes deverá arcar com 50% das custas, cabendo à União reembolsar parcialmente a autora pelas custas adiantadas, se for o caso.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial considerada interposta.
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7946167v13 e, se solicitado, do código CRC 718422B6. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Otávio Roberto Pamplona |
| Data e Hora: | 04/12/2015 18:05 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/12/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001201-87.2015.4.04.7106/RS
ORIGEM: RS 50012018720154047106
RELATOR | : | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
PRESIDENTE | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
PROCURADOR | : | Dr. RICARDO LUÍS LENZ TATSCH |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | CLEITON PEREIRA DA SILVA |
ADVOGADO | : | SIMONE MARIA BORTOLAS SERAFIN |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/12/2015, na seqüência 317, disponibilizada no DE de 23/11/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL CONSIDERADA INTERPOSTA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
: | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI | |
: | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8025750v1 e, se solicitado, do código CRC E92C360C. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria Cecília Dresch da Silveira |
| Data e Hora: | 04/12/2015 06:47 |
