TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. AUXÍLIO-TRANSPORTE. AUXÍLIO-CRECHE. 13º SALÁRIO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do apelo da União, negando provimento à parte conhecida e conhecer em parte do apelo de Sinduscon, negando provimento à parte conhecida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

Trata-se de apelações de ambas as partes, em face de sentença que a um julgou extinto o pedido em relação às parcelas de férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional, participação nos lucros/resultados, reembolso creche (auxílio-creche); reembolso babá; auxílio-alimentação (vale-alimentação); auxílio-escolar; auxílio-condução e convênio saúde, nos termos do art. 267, VI, do CPC, sem julgamento do mérito, ante a ausência de interesse processual e, a dois,  julgou parcialmente procedentes os pedidos de declaração da inexigibilidade da contribuição previdenciária prevista no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91 pagas pelos substituídos com domicílio tributário inserido na área de atuação do impetrante, sobre os valores referentes às verbas recebidas nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento, abono pecuniário ou abono de férias, terço constitucional de férias gozadas, estabilidade convencional e aviso prévio indenizado e reconhecer o direito da parte impetrante em compensar e/ou restituir, mediante ação própria, após o trânsito em julgado da presente decisão, os valores indevidamente recolhidos sob tais rubricas nos últimos 5 (cinco) anos, a contar do ajuizamento desta ação, corrigidos pela taxa SELIC desde as datas dos pagamentos indevidos, observado o disposto no artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007.

 

A recorrente, União, em suas razões, sustenta, em síntese, a necessidade de reforma da sentença. Alega em síntese o cabimento da contribuição previdenciária sobre o salário pago nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado em decorrência de enfermidade ou acidente, sobre os valores pagos a título de férias gozadas e o respectivo terço constitucional, sobre o aviso prévio indenizado, bem como sobre a estabilidade convencional. Sustenta, ainda, que não se pode admitir que o mandado de segurança seja desvirtuado, e venha a ser utilizado como mera ação de cobrança, demonstrando a impossibilidade de repetição de indébito em sede deste mandamus, de modo que a sentença somente poderia autorizar a compensação tributária.

 

De outro lado, o apelante, Sinduscon, busca ver reconhecido o direito do impetrante a que não se proceda a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale alimentação, o terço constitucional de férias, as férias indenizadas e não gozadas, o auxilio creche, o vale transporte e, o 13º salário pago em decorrência da rescisão do contrato.

 

Presentes as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

 

É o relatório.

 

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

 

Sustenta a apelante o cabimento da contribuição previdenciária sobre: a) o salário pago nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado em decorrência de enfermidade ou acidente; b) sobre os valores pagos a título de férias gozadas e o respectivo terço constitucional; c) sobre o aviso prévio indenizado e; d) sobre a estabilidade convencional. Aduz, ainda, impossibilidade de repetição de indébito em sede de mandado de segurança.

 

Passo à análise das matérias impugnadas.

 

Considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, acolho o entendimento de que o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, não possui natureza salarial.

 

O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho.

 

Assim sendo, tanto não serve a clássica ideia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).

 

A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.

 

Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança da contribuição previdenciária.

1.2 Da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de férias gozadas e o respectivo terço constitucional 

Ao apreciar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias de que trata o art. 7º, inciso XVII, da CF/88, percebido pelos servidores públicos, o STF firmou entendimento no sentido da não incidência do tributo, a exemplo do seguinte precedente:

 

O entendimento expendido pelo STF é igualmente aplicável ao adicional de férias pago aos segurados sujeitos ao regime geral da previdência social, pois a natureza da verba não se transmuta, seja no regime geral, seja no regime próprio de previdência social.

 

O art. 201, § 11, da Constituição, dispõe que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Nesse sentido, dispõem os arts. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, entendendo que o salário-de-contribuição abrange os ganhos habituais a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias.

 

No entanto, o adicional constitucional de férias não pode ser enquadrado como ganho habitual, exatamente porque possui natureza compensatória/indenizatória, consoante o entendimento do STF, pois visa ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias. Afastado o caráter de remuneração da verba, torna-se irrelevante a reiteração no pagamento. Logo, não há como acolher o argumento de que se incorpora ao salário do empregado para fins de cálculo de aposentadoria. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo STJ, no REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC.

 

Portanto, o STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria.

Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho. Nessa hipótese, incide contribuição previdenciária. Todavia, não se tratou dos valores alcançados a título de férias gozadas, motivo pelo qual não cabe conhecer do apelo quanto a este ponto.

 

1.3 Da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado

 

Quanto ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, impende considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois não o afasta expressamente do salário de contribuição. É necessário, portanto, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 do aludido dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98.

 

Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Mesmo não se vislumbrando esse caráter no aviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não-habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição.

 

Importa assinalar que o Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, que revogou o disposto na alínea "f" do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, não implica a exigência de contribuição sobre o aviso prévio indenizado. Neste sentido, esta Corte já se manifestou sobre a matéria:

 

 

No tocante ao décimo terceiro indenizado (parcela de 1/12 avos paga ao empregado no caso de dispensa com aviso prévio indenizado), entendo que se trata de verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 da alínea "e" do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, que deve ser excluída do salário de contribuição. Por conseguinte, a exigência tributária não tem amparo no art. 28, § 7º, da Lei nº 8.212/1991, no art. 7º da Lei nº 8.620/1993 e no art. 1º, § 1º, da Lei nº 4.090/1962.

 

A estabilidade convencional faz-se resultante de negociação da categoria com a empresa ou sindicato patronal, por acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, ou ainda, mediante aditivo ao contrato original de trabalho, ou seja, atinge somente os empregados representados por determinado sindical. Sendo assim, tais garantias não estão previstas em lei; entretanto, representam direito das entidades de classe e aportam-se entre os direitos trabalhistas. Nesse caso, ocorrendo desligamento injusto, a obrigação se converte em indenização, semelhante ao que já ocorre nos demais casos de estabilidade ou garantia no emprego.

 

De tal forma, a verba paga ao empregado a título de estabilidade provisória tem natureza indenizatória porque não se destina a retribuir o tempo despendido ou à disposição do empregador, mas a indenizar perda de emprego assegurado pela estabilidade, de modo que não se faz devida a incidência de contribuição previdenciária sobre esses valores, eis que visam apenas recompor o patrimônio do empregado e não remunerar o trabalho que não foi prestado.

 

Saliento que no dispositivo é expresso no sentido de que eventual compensação ou restituição de valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, sob as rubricas discutidas, dever-se-á dar em ação própria. Cito:

 

 

Assim, também não se sustenta a insurgência recursal da União quanto a este ponto.

A apelante, por sua vez, busca ver reconhecido o direito do impetrante a que não se proceda a incidência da contribuição previdenciária sobre: a) o vale-alimentação; b) o terço constitucional de férias; c) as férias indenizadas e não gozadas; d) o auxilio creche; e) o vale transporte e; f) o 13º salário pago em decorrência da rescisão do contrato.

Saliento que, no tocante às rubricas referentes ao abono de férias e ao terço constitucional de férias gozadas não merece conhecimento o apelo, tendo em vista que já fora declarada a inexigibilidade da cobrança de contribuição previdenciária em sentença.

2.1 Da contribuição previdenciária sobre o vale-alimentação, o auxílio-transporte e o auxílio-creche

De igual maneira, ressalto que, no tocante à exigência de contribuição previdenciária sobre o vale-alimentação, o auxílio-transporte e o auxílio-creche, a própria legislação impõe que este não se fazem integrantes do salário-de-contribuição. Nesse sentido, a sentença é coerente quanto ao ponto, cito:

Assim, a própria legislação já afasta a incidência da contribuição previdenciária sobre as referidas rubricas. Logo, medida que se impõe é a manutenção da extinção do feito, sem resolução de mérito, relativamente às parcelas referidas.

 

 

O suporte de validade da exigência tributária instituída no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na sua redação original, é o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, tanto na redação atual, quanto na anterior à Emenda Constitucional nº 20/98. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária.

 

A Consolidação das Leis do Trabalho não define o que é salário; apenas indica as parcelas que o compõem, bem como as que não devem ser incluídas. Vejamos o que dispõem os artigos 457 e 458:

 

 

No sentido em que foi empregada na CLT, a remuneração envolve todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado, mesmo as que não consistem em salário propriamente dito, tais como as gorjetas. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção, no entanto, tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, delineando nitidamente a dessemelhança com outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".

 

A exegese estrita defendida pelas autoras, no tocante à expressão "folha de salários", contida no art. 195, I, da Constituição, revela-se apartada do conteúdo e do alcance definido pela CLT quanto à contraprestação recebida pelo empregado, a qual, como visto, não se limita ao salário propriamente dito, compreendendo todas as verbas de cunho salarial. As parcelas que não têm esse caráter foram expressamente mencionadas, tanto na CLT quanto na legislação de custeio vigente, no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, excluindo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas.

 

Sobeja a conclusão de que o fato gerador referido no art. 195, inciso I, da Constituição, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, não a denominação da parcela integrante da remuneração. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da norma prescrita na Constituição; se não o tiver, o legislador ordinário não pode elencá-lo como fato gerador da contribuição previdenciária, incorrendo em inconstitucionalidade caso o faça. A prescrição constitucional restou observada na Lei nº 8.212/91, sendo arrolados os casos em que não está presente a natureza salarial no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse rol não é exaustivo, podendo ocorrer situação não prevista pelo legislador que não enseje a cobrança da contribuição.

 

Corrobora essa ilação o disposto no art. 201, § 11º, da Carta Magna (originário § 4º), que determina a incorporação ao salário dos ganhos habituais do empregado, a qualquer título, para fins de incidência da contribuição e conseqüente repercussão no valor do benefício previdenciário. O argumento vertido pela autora no sentido de que essa regra tem por destinatário apenas o contribuinte empregado não tem qualquer fundamento, porquanto a Constituição forma um sistema, devendo ser interpretada de forma harmônica, e não compartimentada. Constata-se incongruência no raciocínio expendido no recurso, ao afirmar que apenas as verbas que possuíam natureza salarial eram consideradas para efeito de apuração do benefício previdenciário. Ora, se incide contribuição sobre os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, conseqüentemente integrando o cálculo do valor do benefício, inegavelmente tais ganhos fazem parte do salário do empregado.

 

A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, inciso I, da Carta, a qual acrescentou a expressão "os demais rendimentos do trabalho" à hipótese antes prevista, não acarretou alargamento da base de cálculo em relação aos empregados. Visou somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários, de forma a afastar qualquer controvérsia sobre a matéria. O que a Emenda modificou, efetivamente, foi o âmbito de incidência da contribuição quanto aos trabalhadores que não mantém vínculo empregatício com a empresa, mas são por ela remunerados. Não há controvérsia a respeito dessa questão, eis que o enfoque da pretensa inconstitucionalidade da Lei nº 8.212/91 cinge-se apenas aos que mantém contrato de trabalho com a empresa.

 

No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de 13º salário, haja vista o notório caráter de contraprestação. Assim, não merece reparos a sentença, quando entendeu que era devida a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.

 

 

As matérias analisadas estão em consonância ao entendimento fixado pelo Eg. STJ, em recurso representativo da controvérsia assim ementado:

 

  

Diante do exposto, o apelo de União - Fazenda Nacional merece parcial conhecimento e, na parte conhecida, merece negativa de provimento. De mesma sorte, impõe-se o conhecimento em parte do apelo de Sinduscon e, na parte conhecida, merece negativa de provimento.

 

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer em parte do apelo da União e negar provimento à parte conhecida e conhecer em parte do apelo de Sinduscon, negando provimento à parte conhecida.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 296, disponibilizada no DE de 30/11/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DO APELO DA UNIÃO E NEGAR PROVIMENTO À PARTE CONHECIDA E CONHECER EM PARTE DO APELO DE SINDUSCON, NEGANDO PROVIMENTO À PARTE CONHECIDA.