TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO CRECHE. ABONO ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO (EM PECÚNIA) FÉRIAS...

1. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".

2. O fato gerador referido no art. 195, inciso I, da CF/88, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar se os pagamentos feitos ao empregado têm natureza salarial, não a denominação da parcela integrante da remuneração.

3. A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, I, da Carta, não acarretou alargamento da base de cálculo antes prevista, em relação aos empregados, visando somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários.

4. Não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias (quota patronal) por não possuírem natureza remuneratória, as parcelas referentes a auxílio-creche.

5. Não incide Contribuição Previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia e sobre folgas não gozadas.

6. Devida a tributação do valor pago durante a fruição de férias, pois se trata de obrigação decorrente do contrato de trabalho e, assim, possui natureza salarial.

7. É clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de adicional noturno, adicional de insalubridade e de periculosidade e adicional de quebra de caixa, haja vista o notório caráter de contraprestação.

8. Considerando que a própria legislação já afasta a incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio condução, resta evidente a ausência de interesse de agir quanto a esta parcela.

9. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, com contribuições da mesma espécie e destinação constitucional.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do apelo da União e dar parcial provimento à parte conhecida e à remessa oficial para extinguir o feito, sem resolução de mérito, relativamente à parcela auxílio condução e negar provimento à apelação da Impetrante, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

GUARAPARI COMÉRCIO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS LTDA/ impetrou mandado de segurança contra o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PORTO ALEGRE/RS, objetivando o reconhecimento da não incidência de contribuição previdenciária (quota patronal) sobre os valores pagos ao segurado-empregado a título de gratificação por participação nos lucros; férias; vale-alimentação; auxílio-creche e babá; auxílio-escolar; auxílio-condução; convênio-saúde; adicionais noturno, insalubridade e periculosidade; abono assiduidade, folgas não gozadas e auxílio quebra de caixa. Pede, ainda, seja reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento.

 

Instruído o feito, foi entregue sentença extinguindo o feito, sem resolução de mérito, relativamente às parcelas auxílio-escolar, convênio-saúde  e gratificação por participação nos lucros e, no mais, julgando parcialmente procedente o pedido inicial, nos seguintes termos (publicada em 18.8.2015 - evento 30):

 

 

A União apelou. Alega que a Impetrante não tem interesse de agir relativamente ao auxílio condução. Sustenta ser devida a incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio doença (15 primeiros dias), adicional de 1/3 de férias e auxílio alimentação pago em espécie. Pede a reforma da sentença.

 

Sustenta ser devida a incidência da contribuição sobre abono assiduidade e folgas não gozadas.

 

A Impetrante apelou, insistindo ser indevida a tributação em relação às parcelas participação nos lucros; férias; adicionais noturno, insalubridade e periculosidade e auxílio quebra de caixa.

 

Processados os recursos, vieram os autos a este Tribunal, também em razão da remessa oficial.

 

Nesta Instância, o MPF opinou pelo desprovimento dos recursos e da remessa oficial.

 

É o relatório. Peço inclusão em pauta.

Não conheço do apelo da União relativamente às parcelas auxílio doença (15 primeiros dias) e adicional de 1/3 de férias, tendo em conta que referidas rubricas não foram contempladas pelo conteúdo do que foi deferido na sentença. Resta, portanto, ausente o interesse recursal.

 

O art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98, dispõe:

 

 

Assim, a própria legislação já afasta a incidência da contribuição previdenciária sobre auxílio-condução e gratificação por participação nos lucros. Assim, mantenho a sentença ao extinguir o feito, sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir, relativamente à gratificação por participação nos lucros e dou parcial provimento à parte conhecida do apelo da União para extinguir o feito, sem resolução de mérito, relativamente ao auxílio condução.

 

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide Contribuição Previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho.

 

Nesse sentido:

 

 

O art. 28, §9º, c, da Lei nº 8212/91, dispõe que o auxílio-alimentação pago in natura aos empregados não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração destes, desde que o pagamento esteja conforme as regras do Ministério do Trabalho relativas ao Programa de alimentação do Trabalhador (PAT).

 

Ocorre que esta questão já foi analisada pelo STJ , considerando irrelevante a filiação ou não ao PAT:

 

 

Este Eg. Tribunal, igualmente, tem firmado posicionamento seguindo a orientação do STJ:

 

 

Destarte, deve-se distinguir duas situações, o pagamento realizado 'in natura', com o fornecimento das refeições diretamente aos empregados, daquele que é efetuado mediante a entrega de crédito ao trabalhador. Enquanto que na primeira situação, os valores não integram o salário, forte no art. 28, § 9º, 'c', da Lei 8.212/91, a segunda situação, com o pagamento deste auxílio-alimentação de forma habitual, tem o caráter salarial, passível, portanto, da incidência da contribuição previdenciária.

 

Neste sentido a jurisprudência do STJ:

 

 

Assim, dispõe o §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91:

 

 

Em que pese a expressa previsão legal, é necessário investigar o alcance e teleologia da norma em face da CLT. Dispõe o artigo 389, parágrafos 1º e 2º, da CLT:

 

 

De acordo com o dispositivo, é obrigação da empresa o oferecimento de local adequado à guarda e vigilância dos filhos de suas funcionárias, podendo tal exigência ser suprida por meio de creches mantidas diretamente ou mediante convênios. Sobreveio a Portaria nº 3.296, de 03 de setembro de 1986, autorizando as empresas e os empregadores a adotar o sistema de reembolso-creche, exigindo, para tanto, que houvesse cobertura integral das despesas efetuadas com a creche de livre escolha da mãe ou outra modalidade de prestação, bem como fosse previamente estipulado em acordo ou convenção coletiva, com comunicação à DRT da utilização do referido sistema.

 

Conquanto não haja a prévia estipulação em acordo ou convenção coletiva, não se transmuta o caráter da verba paga a título de ressarcimento dos gastos com creche/babá, pois se o empregador tem a obrigação de manter local na empresa para a guarda dos filhos de suas empregadas e não o faz diretamente, optando por efetuar o ressarcimento, é óbvio que não está realizando pagamento por serviços prestados pela empregada e sim cumprindo exigência legal. Aliás, a exigência de que o ressarcimento esteja previsto em convenção coletiva tem como objeto facilitar a fiscalização do Ministério do Trabalho no cumprimento da obrigação de manutenção de creches ou o ressarcimento da quantia a tal título despendida, e não a tornar verba salarial, cabendo à autoridade competente - que não é o INSS - a fiscalização e penalização de quem não cumprir as determinações da referida Portaria.

 

Assim, todos os pagamentos feitos a título de auxílio-creche, mesmo que inexista acordo ou convenção coletiva, não integram o salário-de--contribuição. Neste sentido, foi editada a Súmula nº 301 do STJ: "O auxílio - creche não integra o salário-de- contribuição".

 

Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho. Nessa hipótese, incide contribuição previdenciária.

 

O suporte de validade da exigência tributária instituída no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na sua redação original, é o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, tanto na redação atual, quanto na anterior à Emenda Constitucional nº 20/98. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária.

 

A Consolidação das Leis do Trabalho não define o que é salário; apenas indica as parcelas que o compõem, bem como as que não devem ser incluídas. Vejamos o que dispõem os artigos 457 e 458:

 

 

No sentido em que foi empregada na CLT, a remuneração envolve todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado, mesmo as que não consistem em salário propriamente dito, tais como as gorjetas. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção, no entanto, tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, delineando nitidamente a dessemelhança com outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".

 

A exegese estrita defendida pelas autoras, no tocante à expressão "folha de salários", contida no art. 195, I, da Constituição, revela-se apartada do conteúdo e do alcance definido pela CLT quanto à contraprestação recebida pelo empregado, a qual, como visto, não se limita ao salário propriamente dito, compreendendo todas as verbas de cunho salarial. As parcelas que não têm esse caráter foram expressamente mencionadas, tanto na CLT quanto na legislação de custeio vigente, no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, excluindo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas.

 

Sobeja a conclusão de que o fato gerador referido no art. 195, inciso I, da Constituição, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, não a denominação da parcela integrante da remuneração. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da norma prescrita na Constituição; se não o tiver, o legislador ordinário não pode elencá-lo como fato gerador da contribuição previdenciária, incorrendo em inconstitucionalidade caso o faça. A prescrição constitucional restou observada na Lei nº 8.212/91, sendo arrolados os casos em que não está presente a natureza salarial no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse rol não é exaustivo, podendo ocorrer situação não prevista pelo legislador que não enseje a cobrança da contribuição.

 

Corrobora essa ilação o disposto no art. 201, § 11º, da Carta Magna (originário § 4º), que determina a incorporação ao salário dos ganhos habituais do empregado, a qualquer título, para fins de incidência da contribuição e conseqüente repercussão no valor do benefício previdenciário. O argumento vertido pela autora no sentido de que essa regra tem por destinatário apenas o contribuinte empregado não tem qualquer fundamento, porquanto a Constituição forma um sistema, devendo ser interpretada de forma harmônica, e não compartimentada. Constata-se incongruência no raciocínio expendido no recurso, ao afirmar que apenas as verbas que possuíam natureza salarial eram consideradas para efeito de apuração do benefício previdenciário. Ora, se incide contribuição sobre os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, conseqüentemente integrando o cálculo do valor do benefício, inegavelmente tais ganhos fazem parte do salário do empregado.

 

A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, inciso I, da Carta, a qual acrescentou a expressão "os demais rendimentos do trabalho" à hipótese antes prevista, não acarretou alargamento da base de cálculo em relação aos empregados. Visou somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários, de forma a afastar qualquer controvérsia sobre a matéria. O que a Emenda modificou, efetivamente, foi o âmbito de incidência da contribuição quanto aos trabalhadores que não mantém vínculo empregatício com a empresa, mas são por ela remunerados. Não há controvérsia a respeito dessa questão, eis que o enfoque da pretensa inconstitucionalidade da Lei nº 8.212/91 cinge-se apenas aos que mantém contrato de trabalho com a empresa.

 

No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de adicional noturno, adicional de insalubridade e de periculosidade e adicional de quebra de caixa, haja vista o notório caráter de contraprestação.

 

A compensação , segundo o art. 170 do CTN, constitui modalidade de extinção do crédito tributário, na qual o contribuinte obrigado ao pagamento do tributo é credor da Fazenda Pública. Não se aplica às contribuições previdenciárias o art. 74 da Lei nº 9.430/96 (alterado pelo art. 49 da Lei nº 10.637/2002), cuja hipótese de incidência prevê apenas os tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal.

 

A Lei nº 8.383/91, no art. 66, autorizou a compensação de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, pagos indevidamente ou a maior, mesmo quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, no recolhimento da importância correspondente a períodos subseqüentes, condicionando, no § 1º, que seja feita entre tributos e contribuições da mesma espécie.

 

Cuida-se de uma compensação de futuro crédito tributário (logo, de crédito não constituído ainda) com um crédito que tem o contribuinte perante a Fazenda em virtude de pagamento indevido de tributo. O sujeito passivo da relação tributária compensa os créditos por sua conta e risco, assumindo a responsabilidade de seu ato, e o Fisco, se constatar irregularidade, realiza lançamento de ofício, dentro do prazo legal (CTN, art. 150, § 4º). Da mesma forma que o pagamento antecipado, a compensação referida no art. 66 da Lei nº 8.383/91 extinguirá o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação, conforme art. 150, § 1º, do CTN.

 

A condição imposta no § 1º do art. 66 da Lei deve ser entendida como tributos e contribuições com a mesma espécie e destinação constitucional, porquanto o encontro de contas far-se-á perante o ente responsável pela arrecadação, fiscalização e lançamento do tributo. Há outra razão de ordem financeira: se o tributo que for compensado tiver destinação diversa daquele que já foi pago indevidamente, não se estará mantendo o equilíbrio das receitas tributárias, imprescindível para a distribuição destas receitas. No caso presente, é cabível somente a compensação com a própria contribuição, na forma da Lei Complementar nº 84/96 e alterações posteriores, incidente sobre a remuneração paga a administradores, avulsos e autônomos, ou a contribuição incidente sobre a folha de salários (cota patronal).

 

Outrossim, os créditos a serem compensados devem se referir a prestações vincendas, isto é, posteriores ao indébito, desde que não se trate, obviamente, de crédito tributário constituído na forma da lei.

 

De acordo com o art. 170-A do CTN, acrescentado pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, a compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado. Quando se discute a validade de dispositivo de lei infraconstitucional, é necessário que o crédito seja determinado quanto ao seu objeto e certo quanto à sua existência, condição esta alcançada tão-somente por ocasião da chancela do Poder Judiciário sobre a tese defendida pelo contribuinte.

 

O art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91 (com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 28/04/1995), que estabelecia limites percentuais à compensação, foi revogado pela Lei nº 11.941, de 27/05/2009.

 

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

 

Neste sentido, é o entendimento atual do STJ:

 

 

A correção monetária deve incidir sobre os valores pagos de maneira indevida e objeto de restituição, a partir da data do pagamento. A partir de 01/01/1996, a Lei nº 9.250/95, no art. 39, § 4º, estendeu a aplicação da taxa SELIC à restituição ou compensação de tributos. Uma vez que há legislação específica dispondo sobre os juros, representando a SELIC a taxa de juros reais e a taxa de inflação no período considerado, ao remunerar o capital e recuperar a desvalorização da moeda, não se pode aplicá-la cumulativamente com outros índices de atualização monetária ou taxa de juros.

 

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

 

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer em parte do apelo da União e dar parcial provimento à parte conhecida e à remessa oficial para extinguir o feito, sem resolução de mérito, relativamente à parcela auxílio condução e negar provimento à apelação da Impetrante.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 24/08/2016, na seqüência 459, disponibilizada no DE de 16/08/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DO APELO DA UNIÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À PARTE CONHECIDA E À REMESSA OFICIAL PARA EXTINGUIR O FEITO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, RELATIVAMENTE À PARCELA AUXÍLIO CONDUÇÃO E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE.