TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-CRECHE. SALÁRIO-MATERNIDADE. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCI...

1. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".

2. O fato gerador referido no art. 195, inciso I, da CF/88, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar se os pagamentos feitos ao empregado têm natureza salarial, não a denominação da parcela integrante da remuneração.

3. Não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias (quota patronal) por não possuírem natureza remuneratória, as parcelas referentes a auxílio-creche, auxílio educação e vale transporte (inclusive quando pago em pecúnia).

4. O salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias (quota patronal), dada a sua natureza remuneratória.

5. Devida a tributação do valor pago durante a fruição de férias, pois se trata de obrigação decorrente do contrato de trabalho e, assim, possui natureza salarial.

6. É clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, adicional de transferência, adicional noturno e adicional de periculosidade e de insalubridade, haja vista o notório caráter de contraprestação.

7. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, com contribuições da mesma espécie e destinação constitucional.

8. Indevida a compensação do crédito correspondente à contribuições destinadas a terceiros, nos termos do artigo 89 da Lei 8.212/91 e do artigo 47 da IN RFB 900/2008.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da Impetrante e negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

ALCIDES S. MILANI CONSTRUÇÕES LTDA impetrou mandado de segurança contra o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SANTO ÂNGELO/RS, objetivando o reconhecimento da não incidência de contribuição previdenciária (quota patronal), contribuição ao SAT/RAT e contribuição destinada a terceitos (sistema "S") sobre os valores pagos ao segurado-empregado a título de adicional de transferência, adicional noturno, salário maternidade, férias fozadas, adicionais de horas extras, auxílio creche e adicional de periculosidade e insalubridade. Pede, ainda, seja reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento.

Instruído o feito, foi entregue sentença, julgando parcialmente procedente o pedido inicial, nos seguintes termos (publicada em 21.3.2016 - evento 27):

A Impetrante apelou, insistindo ser indevida a tributação relativamente ao adicional de transferência, adicional noturno, salário maternidade, férias gozadas, adicionais de horas extras e adicional de periculosidade e insalubridade.

Processado o recurso, vieram os autos a este Tribunal, também em razão da remessa oficial.

Nesta Instância, o MPF manifestou ser desnecessário opinar sobre a lide.

É o relatório. Peço inclusão em pauta.

Assim, dispõe o §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91:

Em que pese a expressa previsão legal, é necessário investigar o alcance e teleologia da norma em face da CLT. Dispõe o artigo 389, parágrafos 1º e 2º, da CLT:

De acordo com o dispositivo, é obrigação da empresa o oferecimento de local adequado à guarda e vigilância dos filhos de suas funcionárias, podendo tal exigência ser suprida por meio de creches mantidas diretamente ou mediante convênios. Sobreveio a Portaria nº 3.296, de 03 de setembro de 1986, autorizando as empresas e os empregadores a adotar o sistema de reembolso-creche, exigindo, para tanto, que houvesse cobertura integral das despesas efetuadas com a creche de livre escolha da mãe ou outra modalidade de prestação, bem como fosse previamente estipulado em acordo ou convenção coletiva, com comunicação à DRT da utilização do referido sistema.

Conquanto não haja a prévia estipulação em acordo ou convenção coletiva, não se transmuta o caráter da verba paga a título de ressarcimento dos gastos com creche/babá, pois se o empregador tem a obrigação de manter local na empresa para a guarda dos filhos de suas empregadas e não o faz diretamente, optando por efetuar o ressarcimento, é óbvio que não está realizando pagamento por serviços prestados pela empregada e sim cumprindo exigência legal. Aliás, a exigência de que o ressarcimento esteja previsto em convenção coletiva tem como objeto facilitar a fiscalização do Ministério do Trabalho no cumprimento da obrigação de manutenção de creches ou o ressarcimento da quantia a tal título despendida, e não a tornar verba salarial, cabendo à autoridade competente - que não é o INSS - a fiscalização e penalização de quem não cumprir as determinações da referida Portaria.

Assim, todos os pagamentos feitos a título de auxílio-creche, mesmo que inexista acordo ou convenção coletiva, não integram o salário-de--contribuição. Neste sentido, foi editada a Súmula nº 301 do STJ: "O auxílio - creche não integra o salário-de- contribuição".

Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho. Nessa hipótese, incide contribuição previdenciária.

No que tange ao salário-maternidade, observa-se seu nítido caráter salarial, segundo a exegese que se extrai do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, de que é direito das trabalhadoras a "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário , com a duração de cento e vinte dias". Conquanto não haja labor, o afastamento não implica interrupção do contrato de trabalho, nem prejudica a percepção da remuneração salarial. O fato de o pagamento ser feito pelo INSS não transmuta a sua natureza, representando somente a substituição da fonte pagadora.

O suporte de validade da exigência tributária instituída no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na sua redação original, é o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, tanto na redação atual, quanto na anterior à Emenda Constitucional nº 20/98. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária.

A Consolidação das Leis do Trabalho não define o que é salário; apenas indica as parcelas que o compõem, bem como as que não devem ser incluídas. Vejamos o que dispõem os artigos 457 e 458:

No sentido em que foi empregada na CLT, a remuneração envolve todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado, mesmo as que não consistem em salário propriamente dito, tais como as gorjetas. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção, no entanto, tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, delineando nitidamente a dessemelhança com outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".

A exegese estrita defendida pelas autoras, no tocante à expressão "folha de salários", contida no art. 195, I, da Constituição, revela-se apartada do conteúdo e do alcance definido pela CLT quanto à contraprestação recebida pelo empregado, a qual, como visto, não se limita ao salário propriamente dito, compreendendo todas as verbas de cunho salarial. As parcelas que não têm esse caráter foram expressamente mencionadas, tanto na CLT quanto na legislação de custeio vigente, no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, excluindo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas.

Sobeja a conclusão de que o fato gerador referido no art. 195, inciso I, da Constituição, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, não a denominação da parcela integrante da remuneração. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da norma prescrita na Constituição; se não o tiver, o legislador ordinário não pode elencá-lo como fato gerador da contribuição previdenciária, incorrendo em inconstitucionalidade caso o faça. A prescrição constitucional restou observada na Lei nº 8.212/91, sendo arrolados os casos em que não está presente a natureza salarial no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse rol não é exaustivo, podendo ocorrer situação não prevista pelo legislador que não enseje a cobrança da contribuição.

Corrobora essa ilação o disposto no art. 201, § 11º, da Carta Magna (originário § 4º), que determina a incorporação ao salário dos ganhos habituais do empregado, a qualquer título, para fins de incidência da contribuição e conseqüente repercussão no valor do benefício previdenciário. O argumento vertido pela autora no sentido de que essa regra tem por destinatário apenas o contribuinte empregado não tem qualquer fundamento, porquanto a Constituição forma um sistema, devendo ser interpretada de forma harmônica, e não compartimentada. Constata-se incongruência no raciocínio expendido no recurso, ao afirmar que apenas as verbas que possuíam natureza salarial eram consideradas para efeito de apuração do benefício previdenciário. Ora, se incide contribuição sobre os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, conseqüentemente integrando o cálculo do valor do benefício, inegavelmente tais ganhos fazem parte do salário do empregado.

A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, inciso I, da Carta, a qual acrescentou a expressão "os demais rendimentos do trabalho" à hipótese antes prevista, não acarretou alargamento da base de cálculo em relação aos empregados. Visou somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários, de forma a afastar qualquer controvérsia sobre a matéria. O que a Emenda modificou, efetivamente, foi o âmbito de incidência da contribuição quanto aos trabalhadores que não mantém vínculo empregatício com a empresa, mas são por ela remunerados. Não há controvérsia a respeito dessa questão, eis que o enfoque da pretensa inconstitucionalidade da Lei nº 8.212/91 cinge-se apenas aos que mantém contrato de trabalho com a empresa.

No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade e de periculosidade e adicional de transferência, haja vista o notório caráter de contraprestação.

Os mesmos entendimentos acima postos aplicam-se às contribuições destinadas a terceiros e a contribuição ao RAT/SAT

A compensação , segundo o art. 170 do CTN, constitui modalidade de extinção do crédito tributário, na qual o contribuinte obrigado ao pagamento do tributo é credor da Fazenda Pública. Não se aplica às contribuições previdenciárias o art. 74 da Lei nº 9.430/96 (alterado pelo art. 49 da Lei nº 10.637/2002), cuja hipótese de incidência prevê apenas os tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal.

A Lei nº 8.383/91, no art. 66, autorizou a compensação de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, pagos indevidamente ou a maior, mesmo quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, no recolhimento da importância correspondente a períodos subseqüentes, condicionando, no § 1º, que seja feita entre tributos e contribuições da mesma espécie.

Cuida-se de uma compensação de futuro crédito tributário (logo, de crédito não constituído ainda) com um crédito que tem o contribuinte perante a Fazenda em virtude de pagamento indevido de tributo. O sujeito passivo da relação tributária compensa os créditos por sua conta e risco, assumindo a responsabilidade de seu ato, e o Fisco, se constatar irregularidade, realiza lançamento de ofício, dentro do prazo legal (CTN, art. 150, § 4º). Da mesma forma que o pagamento antecipado, a compensação referida no art. 66 da Lei nº 8.383/91 extinguirá o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação, conforme art. 150, § 1º, do CTN.

A condição imposta no § 1º do art. 66 da Lei deve ser entendida como tributos e contribuições com a mesma espécie e destinação constitucional, porquanto o encontro de contas far-se-á perante o ente responsável pela arrecadação, fiscalização e lançamento do tributo. Há outra razão de ordem financeira: se o tributo que for compensado tiver destinação diversa daquele que já foi pago indevidamente, não se estará mantendo o equilíbrio das receitas tributárias, imprescindível para a distribuição destas receitas. No caso presente, é cabível somente a compensação com a própria contribuição, na forma da Lei Complementar nº 84/96 e alterações posteriores, incidente sobre a remuneração paga a administradores, avulsos e autônomos, ou a contribuição incidente sobre a folha de salários (cota patronal).

Outrossim, os créditos a serem compensados devem se referir a prestações vincendas, isto é, posteriores ao indébito, desde que não se trate, obviamente, de crédito tributário constituído na forma da lei.

De acordo com o art. 170-A do CTN, acrescentado pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, a compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado. Quando se discute a validade de dispositivo de lei infraconstitucional, é necessário que o crédito seja determinado quanto ao seu objeto e certo quanto à sua existência, condição esta alcançada tão-somente por ocasião da chancela do Poder Judiciário sobre a tese defendida pelo contribuinte.

O art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91 (com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 28/04/1995), que estabelecia limites percentuais à compensação, foi revogado pela Lei nº 11.941, de 27/05/2009.

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

Neste sentido, é o entendimento atual do STJ:

Conforme já decidido por ambas as Turmas com competência para matéria tributária, neste Tribunal, não há o direito à compensação do crédito correspondente a contribuições devidas a terceiros recolhidas indevidamente, tendo em conta que o artigo 89 da Lei 8.212/91 atribuiu à Secretaria da Receita Federal do Brasil a competência para disciplinar acerca da compensação desses tributos. Assim, foi editada a IN RFB nº 900/2008, que, no seu artigo 47 (posteriormente, IN RFB 1.300/2012, artigo 59), explicitamente veda a compensação de contribuições destinadas a terceiros.

Nesse sentido, destaco recente julgado:

A correção monetária deve incidir sobre os valores pagos de maneira indevida e objeto de restituição, a partir da data do pagamento. A partir de 01/01/1996, a Lei nº 9.250/95, no art. 39, § 4º, estendeu a aplicação da taxa SELIC à restituição ou compensação de tributos. Uma vez que há legislação específica dispondo sobre os juros, representando a SELIC a taxa de juros reais e a taxa de inflação no período considerado, ao remunerar o capital e recuperar a desvalorização da moeda, não se pode aplicá-la cumulativamente com outros índices de atualização monetária ou taxa de juros.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da Impetrante e negar provimento à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/08/2016, na seqüência 232, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.