TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ausência de interesse de agir. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

Trata-se de apelações interpostas contra sentença que concedeu parcialmente a segurança, para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir contribuições previdenciárias sobre os valores pagos pela empresa impetrante e filiais aos seus empregados a título de: a) quinze dias que antecedem o auxílio-doença e o auxílio-acidente; b) aviso prévio indenizado; c) terço constitucional de férias; d) salário-maternidade; e) auxílio-transporte pago em pecúnia; f) verbas rescisórias (férias indenizadas, abono de um terço de férias, licença-prêmio não gozada e ausência permitida ao trabalho). Foi declarado, ainda, o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos, atualizados pela taxa SELIC, desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, exclusivamente com outras contribuições previdenciárias. Sem honorários advocatícios. 

 

A impetrante alega que não deve incidir a contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas, em razão de seu caráter indenizatório: a) férias usufruídas; b) adicionais de horas extras, de insalubridade, de periculosidade e noturno; c) décimo terceiro salário indenizado (um avo a mais que o funcionário recebe no caso de ser dispensado com aviso prévio indenizado). Pede a declaração do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

 

A Fazenda Nacional argui a falta de interesse processual no tocante às verbas relativas a férias indenizadas, abono de férias (conversão de 1/3), licença-prêmio não gozada e extinção do contrato de trabalho por dispensa incentivada, porque a exclusão da incidência de contribuição previdenciária sobre tais verbas está expressa nas exceções contidas no art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991. Aduz que toda remuneração auferida pelo empregado integra o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, à exceção das hipóteses taxativamente previstas no art. 28, § 9º, por força do disposto no art. 22, § 2º, todos da Lei da Lei 8.212/1991. Sustenta a exigibilidade da contribuição sobre a remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente, aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, salário-maternidade, ausência permitida ao trabalho. Não recorreu em relação ao vale-transporte pago em dinheiro, com base no Enunciado nº 60 da Súmula da AGU. 

 

Apenas a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões.

 

O MPF ofereceu parecer pelo provimento parcial das apelações.

 

É o relatório. Peço dia. 

 

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

 

O art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98, dispõe:

 

Uma vez que a própria legislação já afasta a incidência da contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, a conversão de um terço das férias em abono e a licença-prêmio não gozada,  resta evidente a ausência de interesse de agir da parte autora, devendo o processo ser extinto sem julgamento de mérito em relação a esses pedidos.

 

Em relação às importâncias recebidas a título de demissão incentivada, a sentença não julgou procedente o pedido e a impetrante não apresentou apelo quanto a esse ponto, sendo desnecessário reconhecer a ausência de interesse processual.

 

 

O auxílio-acidente consiste em benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Assim, os 15 dias anteriores à concessão do auxílio-acidente sempre serão antecedidos pelo auxílio-doença, já que o auxílio-acidente só será concedido após a cessação daquele benefício. Por conseguinte, não se evidencia interesse de agir da parte autora, visto que não incide contribuição previdenciária sobre benefícios pagos pela Previdência Social. Quanto ao pedido relativo ao auxílio-acidente, deve o processo ser extinto sem julgamento do mérito, com base no art. 267, inciso VI, do CPC.

 

Em relação aos quinze dias que antecedem o auxílio-doença, porém, possui a parte autora interesse de agir, pois há incidência de contribuição previdenciária.

 

Considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, passo a acolher o entendimento de que o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, não possui natureza salarial.

 

O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).

 

A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.

 

Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança da contribuição previdenciária.

 

 

Ao apreciar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias de que trata o art. 7º, inciso XVII, da CF/88, percebido pelos servidores públicos, o STF firmou entendimento no sentido da não incidência do tributo, a exemplo do seguinte precedente:

 

 

O entendimento expendido pelo STF é igualmente aplicável ao adicional de férias pago aos segurados sujeitos ao regime geral da previdência social, pois a natureza da verba não se transmuta, seja no regime geral, seja no regime próprio de previdência social.

 

O art. 201, § 11, da Constituição, dispõe que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Nesse sentido, dispõem os arts. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, entendendo que o salário-de-contribuição abrange os ganhos habituais a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias.

 

No entanto, o adicional constitucional de férias não pode ser enquadrado como ganho habitual, exatamente porque possui natureza compensatória/indenizatória, consoante o entendimento do STF, pois visa ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias. Afastado o caráter de remuneração da verba, torna-se irrelevante a reiteração no pagamento. Logo, não há como acolher o argumento de que se incorpora ao salário do empregado para fins de cálculo de aposentadoria. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo STJ, no REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC.

 

Portanto, o STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria.

 

 

Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de emprego que, em última análise, decorre do exercício do trabalho ao longo do período aquisitivo.

 

A natureza salarial de determinado pagamento não está adstrita à disponibilidade do empregado, estando vinculada à onerosidade, um dos elementos distintivos da relação de emprego. Assim, sobre a remuneração de férias gozadas incide a contribuição previdenciária.

 

 

No que tange ao salário-maternidade, observa-se seu nítido caráter salarial, segundo a exegese que se extrai do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, de que é direito das trabalhadoras a "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário , com a duração de cento e vinte dias". Conquanto não haja labor, o afastamento não implica interrupção do contrato de trabalho, nem prejudica a percepção da remuneração salarial. O fato de o pagamento ser feito pelo INSS não transmuta a sua natureza, representando somente a substituição da fonte pagadora.

 

 

Quanto ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, impende considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois não o afasta expressamente do salário-de-contribuição. É necessário, portanto, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 do aludido dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98.

 

Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Mesmo não se vislumbrando esse caráter no aviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não-habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição.

 

Importa assinalar que o Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, que revogou o disposto na alínea "f" do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, não implica a exigência de contribuição sobre o aviso prévio indenizado. Neste sentido, esta Corte já se manifestou sobre a matéria:

 

 

Por fim, não há necessidade de expender maiores considerações sobre o 13º salário indenizado (parcela de 1/12 avos paga ao empregado no caso de dispensa com  aviso prévio indenizado). Com efeito, trata-se de verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, que deve ser excluída do salário de contribuição.

 

 

As matérias analisadas já foram decididas pelo STJ, em recurso representativo da controvérsia:

 

 

 

O suporte de validade da exigência tributária instituída no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na sua redação original, é o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, tanto na redação atual, quanto na anterior à Emenda Constitucional nº 20/98. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária.

 

A Consolidação das Leis do Trabalho não define o que é salário; apenas indica as parcelas que o compõem, bem como as que não devem ser incluídas. Vejamos o que dispõem os artigos 457 e 458:

 

 

No sentido em que foi empregada na CLT, a remuneração envolve todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado, mesmo as que não consistem em salário propriamente dito, tais como as gorjetas. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção, no entanto, tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, delineando nitidamente a dessemelhança com outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".

 

A exegese estrita defendida pelas autoras, no tocante à expressão "folha de salários", contida no art. 195, I, da Constituição, revela-se apartada do conteúdo e do alcance definido pela CLT quanto à contraprestação recebida pelo empregado, a qual, como visto, não se limita ao salário propriamente dito, compreendendo todas as verbas de cunho salarial. As parcelas que não têm esse caráter foram expressamente mencionadas, tanto na CLT quanto na legislação de custeio vigente, no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, excluindo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas.

 

Sobeja a conclusão de que o fato gerador referido no art. 195, inciso I, da Constituição, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, não a denominação da parcela integrante da remuneração. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da norma prescrita na Constituição; se não o tiver, o legislador ordinário não pode elencá-lo como fato gerador da contribuição previdenciária, incorrendo em inconstitucionalidade caso o faça. A prescrição constitucional restou observada na Lei nº 8.212/91, sendo arrolados os casos em que não está presente a natureza salarial no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse rol não é exaustivo, podendo ocorrer situação não prevista pelo legislador que não enseje a cobrança da contribuição.

 

Corrobora essa ilação o disposto no art. 201, § 11º, da Carta Magna (originário § 4º), que determina a incorporação ao salário dos ganhos habituais do empregado, a qualquer título, para fins de incidência da contribuição e conseqüente repercussão no valor do benefício previdenciário. O argumento vertido pela autora no sentido de que essa regra tem por destinatário apenas o contribuinte empregado não tem qualquer fundamento, porquanto a Constituição forma um sistema, devendo ser interpretada de forma harmônica, e não compartimentada. Constata-se incongruência no raciocínio expendido no recurso, ao afirmar que apenas as verbas que possuíam natureza salarial eram consideradas para efeito de apuração do benefício previdenciário. Ora, se incide contribuição sobre os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, consequentemente integrando o cálculo do valor do benefício, inegavelmente tais ganhos fazem parte do salário do empregado.

 

A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, inciso I, da Carta, a qual acrescentou a expressão "os demais rendimentos do trabalho" à hipótese antes prevista, não acarretou alargamento da base de cálculo em relação aos empregados. Visou somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários, de forma a afastar qualquer controvérsia sobre a matéria. O que a Emenda modificou, efetivamente, foi o âmbito de incidência da contribuição quanto aos trabalhadores que não mantém vínculo empregatício com a empresa, mas são por ela remunerados. Não há controvérsia a respeito dessa questão, visto que o enfoque da pretensa inconstitucionalidade da Lei nº 8.212/91 cinge-se apenas aos que mantêm contrato de trabalho com a empresa.

 

No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas-extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno e respectivos reflexos trabalhistas, porquanto não se destinam a indenizar o empregado, mas sim remunerá-lo por serviços prestados em determinadas condições especiais que, pela natureza do horário, local ou segurança, necessitam de um acréscimo, como forma de compensar o trabalho exercido naquelas condições. Aliás, a própria Constituição empresta natureza salarial aos adicionais de horas-extras, noturno, insalubridade e periculosidade, consoante disposto no art. 7º, incisos IX, XXIII e XVI. 

 

O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento neste sentido, em precedente sujeito ao regime dos recursos repetitivos:

 

 

 

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:

 

 

 

Embora a Fazenda Nacional não tenha recorrido em relação a esse tópico, a matéria está submetida à remessa necessária.

 

O artigo 8º da Lei 7.418/1985 tem a seguinte redação:

 

 

Todavia, que o art. 2º da Lei nº 7.418/1985 expressamente dispõe:

 

 

A ausência do desconto autorizado pelo parágrafo único do art. 4º não altera a natureza do benefício, nem afeta as condições e limites definidos na Lei, que somente estipulou o valor mínimo de participação obrigatória do empregador, justamente para que fossem ressarcidos os custos despendidos pelos empregados com o deslocamento até o local de trabalho. Não se cuida de utilidade ou benefício concedido em prol dos empregados, mas uma verba necessária para o trabalho. Se o empregador arca com todos os custos de transporte dos empregados, resta integralmente atingida a finalidade da Lei nº 7.418/1985. Por essa razão, entendo que o disposto no parágrafo único do art. 4º não estabelece a obrigatoriedade de desconto do salário do empregado para custeio do vale-transporte; ao contrário, determina a obrigatoriedade de valor mínimo de custeio pelo empregador.

 

Além disso, a disposição do parágrafo único do art. 4º refere-se apenas ao benefício prestado por meio de vale-transporte, em que o empregador adquire os vales das empresas operadoras do sistema de transporte coletivo e os repassa aos empregados, de acordo com a necessidade de deslocamento de cada um. Eis o teor do dispositivo:

 

 

O art. 8º da Lei nº 7.418/1985 regula situação fática diversa, em que o empregador disponibiliza, por meios próprios ou contratados, o transporte aos empregados. Todavia, mesmo na hipótese em que o pagamento é feito diretamente ao empregado, não se trata de salário, visto que a finalidade do dispêndio é proporcionar aos empregados meios para se deslocar ao trabalho, e não oferecer contraprestação ao trabalho.

 

O STF ofereceu interpretação diversa do caput do art. 4º da Lei nº 7.418/1985, reconhecendo a natureza não salarial do vale-transporte, mesmo na hipótese em que o empregador o presta em pecúnia e não em vales propriamente ditos. Veja-se os termos do julgado:

 

 

Nessa esteira, alinhou-se o egrégio Superior Tribunal de Justiça:

 

 

 

Não se aplica às contribuições previdenciárias o art. 74 da Lei nº 9.430/96 (alterado pelo art. 49 da Lei nº 10.637/2002), cuja hipótese de incidência prevê apenas os tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, consoante a expressa disposição do art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007.

 

Dessa forma, o regramento aplicável às contribuições previdenciárias é o art. 66 da Lei nº 8.383/91, que autorizou a compensação de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, pagos indevidamente ou a maior, mesmo quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, no recolhimento da importância correspondente a períodos subseqüentes, condicionando, no § 1º, que seja feita entre tributos e contribuições da mesma espécie e destinação constitucional. 

 

De acordo com o art. 170-A do CTN, acrescentado pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, a compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado.

 

O art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91 (com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 28/04/1995), que estabelecia limites percentuais à compensação, foi revogado pela Lei nº 11.941, de 27/05/2009.

 

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

 

 

A correção monetária deve incidir sobre os valores pagos de maneira indevida e objeto de restituição, a partir da data do pagamento. A partir de 01/01/1996, a Lei nº 9.250/95, no art. 39, § 4º, estendeu a aplicação da taxa SELIC à restituição ou compensação de tributos. Uma vez que há legislação específica dispondo sobre os juros, representando a SELIC a taxa de juros reais e a taxa de inflação no período considerado, ao remunerar o capital e recuperar a desvalorização da moeda, não se pode aplicá-la cumulativamente com outros índices de atualização monetária ou taxa de juros.

 

Diante da fundamentação expendida, dou parcial provimento ao apelo da impetrante, para declarar a não incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário indenizado e o direito à compensação, nos termos definidos na sentença. Também dou parcial provimento ao apelo da Fazenda Nacional e à remessa oficial, para extinguir o processo sem julgamento do mérito, com base no art. 267, inciso VI, do antigo Código de Processo Civil, quanto aos pedidos atinentes às férias indenizadas, à conversão de um terço das férias em abono e à licença-prêmio não gozada, e para reconhecer a exigibilidade do tributo sobre o salário-maternidade. De ofício, reconheço a ausência de interesse processual no tocante ao auxílio-acidente. 

  

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam.

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 24/08/2016, na seqüência 518, disponibilizada no DE de 16/08/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.