TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ilegitimidade ativa. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO...

2. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos, formulados em ação ordinária, de declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal sobre verbas de natureza indenizatória e de condenação da União a restituir os valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos que antecedem a propositura da demanda. Também foi julgado improcedente o pedido de extensão dos efeitos da declaração de inexistência de relação jurídico-tributária para a contribuição ao FGTS e a contribuição previdenciária a cargo do empregado, bem como de condenação da ré a repetir o indébito relativo ao FGTS, observado o prazo prescricional de trinta anos. A autora foi condenada ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor da causa.

 

A autora alega que não deve incidir a contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas: a) hora extra, respectivo adicional e reflexos; b) terço constitucional de férias; c) férias usufruídas; d) aviso prévio indenizado; e) pagamento feito nos quinze dias que antecedem a concessão de auxílio doença/acidente; f) salário maternidade; g) adicional noturno e descanso semanal remunerado, incluindo todos os seus reflexos. Aduz que essas rubricas não se inserem no conceito de remuneração, visto que não consistem em contraprestação paga ao empregado em virtude do serviço prestado, mas sim verbas destinadas a indenizá-lo. Sustenta que não se aperfeiçoa o critério material de incidência da contribuição patronal prevista no artigo 195, inciso I, alínea "a", da Constituição, e no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/1991. Pede a extensão dos efeitos da declaração para a contribuição devida ao FGTS, bem como para a contribuição previdenciária a cargo do empregado, para que não seja obrigada a incluir no salário-de-contribuição as verbas discutidas. Postula a redução dos honorários advocatícios para 5% sobre o valor da causa.

 

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

 

É o relatório. Peço dia. 

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

 

O empregador não possui legitimidade para pleitear o não recolhimento da contribuição previdenciária a cargo de seus empregados.

 

Nos termos do art. 30, inciso I, alínea "a", da Lei nº 8.212/1991, o empregador deve recolher a contribuição previdenciária patronal (em relação à qual ele é contribuinte), assim como, na condição de responsável tributário, calcular e recolher a contribuição previdenciária devida pelos empregados, que ele retém na fonte, descontando dos pagamentos efetuados.

 

Uma vez que a empresa é mera arrecadadora da contribuição previdenciária, o interesse em conflito é titularizado pelos empregados, que efetivamente suportam a carga tributária.

 

 

 

O auxílio-acidente consiste em benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Assim, os 15 dias anteriores à concessão do auxílio-acidente sempre serão antecedidos pelo auxílio-doença, já que o auxílio-acidente só será concedido após a cessação daquele benefício. Por conseguinte, não se evidencia interesse de agir da parte autora, visto que não incide contribuição previdenciária sobre benefícios pagos pela Previdência Social. Quanto ao pedido relativo ao auxílio-acidente, deve o processo ser extinto sem julgamento do mérito, com base no art. 267, inciso VI, do CPC.

 

Em relação aos quinze dias que antecedem o auxílio-doença, porém, possui a parte autora interesse de agir, pois há incidência de contribuição previdenciária.

 

Considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, passo a acolher o entendimento de que o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, não possui natureza salarial.

 

O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).

 

A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.

 

Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança da contribuição previdenciária.

 

 

Ao apreciar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias de que trata o art. 7º, inciso XVII, da CF/88, percebido pelos servidores públicos, o STF firmou entendimento no sentido da não incidência do tributo, a exemplo do seguinte precedente:

 

 

O entendimento expendido pelo STF é igualmente aplicável ao adicional de férias pago aos segurados sujeitos ao regime geral da previdência social, pois a natureza da verba não se transmuta, seja no regime geral, seja no regime próprio de previdência social.

 

O art. 201, § 11, da Constituição, dispõe que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Nesse sentido, dispõem os arts. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, entendendo que o salário-de-contribuição abrange os ganhos habituais a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias.

 

No entanto, o adicional constitucional de férias não pode ser enquadrado como ganho habitual, exatamente porque possui natureza compensatória/indenizatória, consoante o entendimento do STF, pois visa ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias. Afastado o caráter de remuneração da verba, torna-se irrelevante a reiteração no pagamento. Logo, não há como acolher o argumento de que se incorpora ao salário do empregado para fins de cálculo de aposentadoria. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo STJ, no REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC.

 

Portanto, o STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria.

 

 

Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de emprego que, em última análise, decorre do exercício do trabalho ao longo do período aquisitivo.

 

A natureza salarial de determinado pagamento não está adstrita à disponibilidade do empregado, estando vinculada à onerosidade, um dos elementos distintivos da relação de emprego. Assim, sobre a remuneração de férias gozadas incide a contribuição previdenciária.

 

 

No que tange ao salário-maternidade, observa-se seu nítido caráter salarial, segundo a exegese que se extrai do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, de que é direito das trabalhadoras a "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário , com a duração de cento e vinte dias". Conquanto não haja labor, o afastamento não implica interrupção do contrato de trabalho, nem prejudica a percepção da remuneração salarial. O fato de o pagamento ser feito pelo INSS não transmuta a sua natureza, representando somente a substituição da fonte pagadora.

 

 

Quanto ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, impende considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois não o afasta expressamente do salário-de-contribuição. É necessário, portanto, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 do aludido dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98.

 

Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Mesmo não se vislumbrando esse caráter no aviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não-habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição.

 

Importa assinalar que o Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, que revogou o disposto na alínea "f" do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, não implica a exigência de contribuição sobre o aviso prévio indenizado. Neste sentido, esta Corte já se manifestou sobre a matéria:

 

 

Por fim, não há necessidade de expender maiores considerações sobre o 13º salário indenizado (parcela de 1/12 avos paga ao empregado no caso de dispensa com  aviso prévio indenizado). Com efeito, trata-se de verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, que deve ser excluída do salário de contribuição.

 

 

As matérias analisadas já foram decididas pelo STJ, em recurso representativo da controvérsia:

 

 

 

O suporte de validade da exigência tributária instituída no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na sua redação original, é o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, tanto na redação atual, quanto na anterior à Emenda Constitucional nº 20/98. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária.

 

A Consolidação das Leis do Trabalho não define o que é salário; apenas indica as parcelas que o compõem, bem como as que não devem ser incluídas. Vejamos o que dispõem os artigos 457 e 458:

 

 

No sentido em que foi empregada na CLT, a remuneração envolve todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado, mesmo as que não consistem em salário propriamente dito, tais como as gorjetas. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção, no entanto, tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, delineando nitidamente a dessemelhança com outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".

 

A exegese estrita defendida pelas autoras, no tocante à expressão "folha de salários", contida no art. 195, I, da Constituição, revela-se apartada do conteúdo e do alcance definido pela CLT quanto à contraprestação recebida pelo empregado, a qual, como visto, não se limita ao salário propriamente dito, compreendendo todas as verbas de cunho salarial. As parcelas que não têm esse caráter foram expressamente mencionadas, tanto na CLT quanto na legislação de custeio vigente, no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, excluindo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas.

 

Sobeja a conclusão de que o fato gerador referido no art. 195, inciso I, da Constituição, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, não a denominação da parcela integrante da remuneração. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da norma prescrita na Constituição; se não o tiver, o legislador ordinário não pode elencá-lo como fato gerador da contribuição previdenciária, incorrendo em inconstitucionalidade caso o faça. A prescrição constitucional restou observada na Lei nº 8.212/91, sendo arrolados os casos em que não está presente a natureza salarial no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse rol não é exaustivo, podendo ocorrer situação não prevista pelo legislador que não enseje a cobrança da contribuição.

 

Corrobora essa ilação o disposto no art. 201, § 11º, da Carta Magna (originário § 4º), que determina a incorporação ao salário dos ganhos habituais do empregado, a qualquer título, para fins de incidência da contribuição e conseqüente repercussão no valor do benefício previdenciário. O argumento vertido pela autora no sentido de que essa regra tem por destinatário apenas o contribuinte empregado não tem qualquer fundamento, porquanto a Constituição forma um sistema, devendo ser interpretada de forma harmônica, e não compartimentada. Constata-se incongruência no raciocínio expendido no recurso, ao afirmar que apenas as verbas que possuíam natureza salarial eram consideradas para efeito de apuração do benefício previdenciário. Ora, se incide contribuição sobre os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, consequentemente integrando o cálculo do valor do benefício, inegavelmente tais ganhos fazem parte do salário do empregado.

 

A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, inciso I, da Carta, a qual acrescentou a expressão "os demais rendimentos do trabalho" à hipótese antes prevista, não acarretou alargamento da base de cálculo em relação aos empregados. Visou somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários, de forma a afastar qualquer controvérsia sobre a matéria. O que a Emenda modificou, efetivamente, foi o âmbito de incidência da contribuição quanto aos trabalhadores que não mantém vínculo empregatício com a empresa, mas são por ela remunerados. Não há controvérsia a respeito dessa questão, visto que o enfoque da pretensa inconstitucionalidade da Lei nº 8.212/91 cinge-se apenas aos que mantêm contrato de trabalho com a empresa.

 

No caso vertente, a remuneração do empregado, correspondente ao repouso semanal remunerado, possui natureza salarial, uma vez que o contrato de trabalho permanece íntegro. Também possuem a mesma natureza salarial os pagamentos feitos a título de horas-extras e adicional noturno, porquanto não se destinam a indenizar o empregado, mas sim remunerá-lo por serviços prestados em determinadas condições especiais que, pela natureza do horário, local ou segurança, necessitam de um acréscimo, como forma de compensar o trabalho exercido naquelas condições. Aliás, a própria Constituição empresta natureza salarial aos adicionais de horas-extras, noturno, insalubridade e periculosidade, consoante disposto no art. 7º, incisos IX, XXIII e XVI. 

 

O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento neste sentido, em precedente sujeito ao regime dos recursos repetitivos:

 

 

A Lei nº 8.036/90 estabelece, no artigo 15:

 

 

O dispositivo é claro e abrangente, abarcando a totalidade dos valores pagos em decorrência da relação de trabalho. O exercício de interpretação pretendido pela parte autora, no sentido de que as verbas de natureza indenizatória e eventual não podem compor a base de cálculo do FGTS, acaba por afastar o conteúdo da norma matriz, relativo à generalidade da imposição tributária.

 

Por seu turno, cabe referir que a legislação ordinária (art. 15, § 6º, da Lei nº 8.036/90) é expressa no tocante às rubricas que podem ser excluídas da base de cálculo em questão, dispositivo que deve ser interpretado restritivamente.

 

É essa a orientação jurisprudencial do STJ assim desta Corte, conforme se vê dos seguintes julgados:

 

 

 

 

 

Os valores pagos a título de férias gozadas, terço constitucional de férias gozadas, aviso prévio indenizado, quinze primeiros dias de auxílio-doença ou auxílio-acidente, salário-maternidade, horas-extras e adicionais, descanso semanal remunerado e adicional noturno, não estão expressamente excluídos da base de cálculo da contribuição ao FGTS pela legislação de regência. Tratando-se de direito social, prevalece a interpretação que mais favoreça o trabalhador.

 

 

A correção monetária deve incidir sobre os valores pagos de maneira indevida e objeto de restituição, a partir da data do pagamento. A partir de 01/01/1996, a Lei nº 9.250/95, no art. 39, § 4º, estendeu a aplicação da taxa SELIC à restituição ou compensação de tributos. Uma vez que há legislação específica dispondo sobre os juros, representando a SELIC a taxa de juros reais e a taxa de inflação no período considerado, ao remunerar o capital e recuperar a desvalorização da moeda, não se pode aplicá-la cumulativamente com outros índices de atualização monetária ou taxa de juros.

 

Diante da fundamentação expendida, dou parcial provimento à apelação, para declarar a não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, o aviso prévio indenizado e o pagamento feito nos primeiros quinze dias que antecedem a concessão de auxílio-doença. Condeno a União a restituir os valores recolhidos indevidamente a esse título nos cinco anos que antecedem a propositura da demanda, com atualização pela taxa SELIC. De ofício, reconheço a ilegitimidade ativa quanto à contribuição previdenciária a cargo dos empregados da parte autora e a ausência de interesse de agir em relação ao auxílio-acidente. Considerando que a sucumbência recíproca, determino que cada parte arque com os honorários de seu patrono. Deixo de aplicar o disposto no art. 85 da Lei nº 13.105/2015, visto que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil revogado. 

 

 

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam.

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação.

 

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 24/08/2016, na seqüência 517, disponibilizada no DE de 16/08/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.