APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006733-03.2014.4.04.7001/PR
RELATOR | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
APELANTE | : | ITAMARATY INDUSTRIA E COMERCIO S/A |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS. HORAS EXTRAS.
1. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".
2. O fato gerador referido no art. 195, inciso I, da CF/88, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar se os pagamentos feitos ao empregado têm natureza salarial, não a denominação da parcela integrante da remuneração.
3. A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, I, da Carta, não acarretou alargamento da base de cálculo antes prevista, em relação aos empregados, visando somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários.
4. O pagamento recebido pelo empregado, nos quinze dias consecutivos ao afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária.
5. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.
6. Sobre o adicional constitucional de férias não incide contribuição previdenciária.
7. Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória.
8. O salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias (quota patronal), dada a sua natureza remuneratória.
9. Devida a tributação do valor pago durante a fruição de férias, pois se trata de obrigação decorrente do contrato de trabalho e, assim, possui natureza salarial.
10. É clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras haja vista o notório caráter de contraprestação.
11. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, com contribuições da mesma espécie e destinação constitucional.
12. Indevida a compensação do crédito correspondente à contribuições destinadas a terceiros, nos termos do artigo 89 da Lei 8.212/91 e do artigo 47 da IN RFB 900/2008.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo retido do evento nº 13 para reconhecer que o Delegado da Receita Federal do Brasil é a única Autoridade coatora perante a qual a matriz e as filiais da Impetrante podem propor a presente demanda e determinar a reintegração das filiais afastadas ao pólo ativo da lide, negar provimento ao agravo retido do evento 44, negar provimento ao apelo da Impetrante, negar provimento ao apelo da União e dar parcial provimento à remessa oficial para afastar a possibilidade de compensação de crédito relativo às contribuições destinadas a terceiros, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de agosto de 2016.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8521052v7 e, se solicitado, do código CRC 6E5E7213. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Amaury Chaves de Athayde |
| Data e Hora: | 29/08/2016 22:52 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006733-03.2014.4.04.7001/PR
RELATOR | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
APELANTE | : | ITAMARATY INDUSTRIA E COMERCIO S/A |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O Sr. Desembargador Federal
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):
ITAMARATY INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A, matriz e filiais, impetraram mandado de segurança contra o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM LONDRINA/PR e contra as entidades FNDE, SEBRAE, INCRA, SESI, SENAI, APEX - Brasil e ADBI, objetivando o reconhecimento da não incidência de contribuição previdenciária (quota patronal) e contribuições destinadas a terceiros sobre os valores pagos ao segurado-empregado a título de i. auxílio-doença pago até o 15º dia deafastamento; ii. salário-maternidade; iii. aviso prévio indenizado; iv. férias regularmente gozadas; v.adicional de férias previsto no art. 7º, XVII, da Constituição Federal de 1988 (terço constitucionalde férias), relativo às férias regularmente gozadas; vi. horas-extras. Pediram, ainda, seja declarada a inconstitucionalidade e legalidade do parágrafo 1º do artigo 37 da IN RFB nº 971/13.11.2009, que manda incluir o salário maternidade na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal (artigo 22 da Lei 8.212/91) e contribuição devida a terceiros. Pediram, por fim, seja reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento.
No evento 9, foi prolatada decisão interlocutória, tratando da legitimidade ativa, assim dispondo:
Ante o exposto, reconheço a legitimidade ativa somente de ITAMARATY INDUSTRIA E COMERCIO S/A, com os seguintes CNPJ: matriz (CNPJ 75.222.901/0001-27 por si e por sua filial extinta, que era inscrita no CNPJ sob nº 75.222.901/0025-02) e filiais com CNPJ 75.222.901/0030-61 e 75.222.901/0033-04.
Em relação às demais filiais ITAMARATY INDUSTRIA E COMERCIO S/A indefiro a petição inicial e julgo extinto o processo sem resolução do mérito diante de ser a competência ditada pela sede da autoridade impetrada.
Posteriormente, em decisão interlocutória (evento 15), foi indeferida a citação das entidades FNDE, SEBRAE, INCRA, SESI, SENAI, APEX - Brasil e ADBI.
Contra ambas as decisões acima apontadas, foram manejados agravos retidos.
Instruído o feito, foi entregue sentença, que assim decidiu a espécie:
Ante o exposto, rejeitando a preliminar de ilegitimidade ativa aventada, resolvo o mérito na forma do inciso I do art. 269 do CPC e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para assegurar o direito da parte impetrante recolher - bem como para determinar à autoridade impetrada que deixe de exigir - a contribuição social referida no art. 22 da Lei 8.212/91 e as devidas a outras entidades e fundos (v.g. SESI, SENAI, SESC, SENAC, INCRA, Salário Educação e SEBRAE) sem inclusão, na respectiva base de cálculo, de eventuais valores pagos a seus empregados: [a] nos 15 primeiros dias de afastamento em razão de auxílio-doença; [b] aviso prévio indenizado e respectivos reflexos; e [c] terço constitucional de férias gozadas, nos termos da fundamentação.
A abrangência desta sentença observará os limites subjetivos delimitados na decisão de evento 9, ou seja, surtirá efeitos tão somente em relação à matriz (CNPJ 75.222.901/0001-27 por si e por sua filial extinta, outrora inscrita no CNPJ 75.222.901/0025-02) e filiais de CNPJ 75.222.901/0030-61 e 75.222.901/0033-04.
A correção monetária e a compensação de eventual indébito verificado seguirá os ditames supra, observado que a parte impetrante não pleiteou parcelas atingidas pela prescrição.
Sem honorários (Lei 12.016/09, art. 25).
Ao julgar embargos declaratórios, foram estes acolhidos para condenar a União a ressarcir as custas adiantadas pela Impetrante.
A União apelou. Relativamente às parcelas deferidas na sentença, alega ser legítima a tributação. Aponta, também, que o mandado de segurança não é o meio adequado para reaver parcelas pretéritas. Pede a reforma da sentença, julgando-se improcedente o pedido inicial.
As Impetrantes também apelaram. Pedem, inicialmente, o exame de agravos retidos (evento 13 e evento 44). Quanto ao mérito, insiste que é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, as férias gozadas e o adicional de horas extras. Pede, também, o reconhecimento da inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 57 da IN RFB nº 971/2009.
Processados os recursos, vieram os autos a este Tribunal, também em razão da remessa oficial.
Nesta Instância, o MPF manifestou o MPF ser desnecessário opinar sobre a lide.
É o relatório. Peço inclusão em pauta.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8521050v12 e, se solicitado, do código CRC 540C9336. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Amaury Chaves de Athayde |
| Data e Hora: | 29/08/2016 22:52 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006733-03.2014.4.04.7001/PR
RELATOR | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
APELANTE | : | ITAMARATY INDUSTRIA E COMERCIO S/A |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
VOTO
Mandado de segurança - compensação
Pretendendo a impetrante a declaração do direito à compensação de eventual indébito tributário, incide o disposto na Súmula n.º 213 do egrégio STJ, in verbis:
"O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária."
Agravo retido - evento 13
Defende a parte Impetrante que a presente demanda pode ser proposta perante a mesma Autoridade coatora, qual seja, o Delegado da Receita Federal do Brasil em Londrina.
Na decisão agravada o magistrado decidiu que a matriz (CNPJ 75.222.901/0001-27 por si e por sua filial extinta, que era inscrita no CNPJ sob nº 75.222.901/0025-02) e duas filiais, (CNPJs 75.222.901/0030-61 e 75.222.901/0033-04), estabelecidas em Rolândia/PR, têm seus domicilios abrangidos pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Londrina. Contudo, as demais filiais, por estarem domiciliadas em outros Estados, devem propor a demanda perante as respectivas Delegacias.
Considerando a unificação do cadastro previdenciário com a base do CNPJ, determinada pela Instrução Normativa RFB nº 971/2009, o CNPJ da matriz tem caráter centralizador, e, portanto, atrai as discussões relativas às diversas filiais. Não há olvidar que, malgrado se reconheça a legitimidade da filial para representar a pessoa jurídica diante do princípio da unicidade da personalidade jurídica da matriz e das filiais, para fins de delimitação do domicílio tributário deve ser levado em consideração o disposto no art. 127 do CTN, que determina que o domicílio tributário das pessoas jurídicas de direito privado será o lugar da sua sede. Uma vez que o mandado de segurança ajuizado pelo estabelecimento centralizador abrange as filiais, configura-se a litispendência, em razão da identidade de partes, causa de pedir e pedido.
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MANDADO DE SEGURANÇA AJUIZADO PELO ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. LITISPENDÊNCIA.
1. Considerando a unificação do cadastro previdenciário com a base do CNPJ, determinada pela Instrução Normativa RFB nº 971/2009, o CNPJ da matriz tem caráter centralizador, e, portanto, atrai as discussões relativas às diversas filiais. 2. Uma vez que o mandado de segurança ajuizado pelo estabelecimento centralizador abrange as filiais, configura-se a litispendência, em razão da identidade de partes, causa de pedir e pedido. (TRF4, AC 5011613-42.2013.404.7108, PRIMEIRA TURMA, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 29/07/2016)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MATRIZ E FILIAIS. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE PASSIVA.
Em se tratando de contribuições previdenciárias, a atuação, por parte da Receita Federal do Brasil, encontra-se centralizada na matriz de acordo com os artigos 489 e 492 da IN RFB nº 971/09, de modo que o Delegado da Receita Federal do Brasil com atuação no local em que estabelecida a matriz da pessoa jurídica possui legitimidade para figurar no pólo passivo de mandado de segurança no qual se discute a cobrança daquelas contribuições relativas às suas filiais. Apelação desprovida.
(TRF4, AC 5022814-35.2011.404.7000, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 21/09/2015)
Com efeito, dou provimento ao agravo para reconhecer que o Delegado da Receita Federal do Brasil é a única Autoridade coatora perante a qual a matriz e as filiais da Impetrante podem propor a presente demanda e determinar a reintegração das filiais afastadas ao pólo ativo da lide.
Agravo retido - evento 44 - Ilegitimidade passiva dos Terceiros
Embora os terceiros (SESC, SEBRAE, SENAC, etc.) sejam os destinatários das respectivas contribuições, desde a edição da Lei 11.457/2007, a administração dos referidos tributos cabe à UNIÃO, por intermédio da Receita Federal do Brasil.
Assim, os denominados Terceiros não ostentam legitimidade passiva para integrar a presente lide.
Com efeito, nego provimento ao agravo retido.
Auxílio-doença
Considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, passo a acolher o entendimento de que o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, não possui natureza salarial.
O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).
A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.
Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança da contribuição previdenciária.
Contribuição previdenciária sobre 1/3 constitucional de férias
Ao apreciar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias de que trata o art. 7º, inciso XVII, da CF/88, percebido pelos servidores públicos, o STF firmou entendimento no sentido da não incidência do tributo, a exemplo do seguinte precedente:
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS (CF, ART. 7º, XVII) - IMPOSSIBILIDADE - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. Precedentes.
(RE 587941 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-20 PP-04027)
O entendimento expendido pelo STF é igualmente aplicável ao adicional de férias pago aos segurados sujeitos ao regime geral da previdência social, pois a natureza da verba não se transmuta, seja no regime geral, seja no regime próprio de previdência social.
O art. 201, § 11, da Constituição, dispõe que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Nesse sentido, dispõem os arts. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, entendendo que o salário-de-contribuição abrange os ganhos habituais a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias.
No entanto, o adicional constitucional de férias não pode ser enquadrado como ganho habitual, exatamente porque possui natureza compensatória/indenizatória, consoante o entendimento do STF, pois visa ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias. Afastado o caráter de remuneração da verba, torna-se irrelevante a reiteração no pagamento. Logo, não há como acolher o argumento de que se incorpora ao salário do empregado para fins de cálculo de aposentadoria. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo STJ, no REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC.
Portanto, o STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria.
Aviso Prévio Indenizado
Quanto ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, impende considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois não o afasta expressamente do salário-de-contribuição. É necessário, portanto, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 do aludido dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98.
Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Mesmo não se vislumbrando esse caráter no aviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não-habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição.
Quanto ao Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, que revogou o disposto na alínea "f" do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, esta Corte já se manifestou sobre a matéria:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ILEGALIDADE. DECRETO 6.727/09. COMPENSAÇÃO. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição." (TRF4, APELREEX 2009.72.01.000790-6, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 25/11/2009)
Por fim, não há necessidade de expender maiores considerações sobre o 13º salário indenizado (parcela de 1/12 avos). Com efeito, trata-se de verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, que deve ser excluída do salário de contribuição.
Contribuição previdenciária sobre férias gozadas
Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho. Nessa hipótese, incide contribuição previdenciária.
Salário-Maternidade
No que tange ao salário-maternidade, observa-se seu nítido caráter salarial, segundo a exegese que se extrai do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, de que é direito das trabalhadoras a "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário , com a duração de cento e vinte dias". Conquanto não haja labor, o afastamento não implica interrupção do contrato de trabalho, nem prejudica a percepção da remuneração salarial. O fato de o pagamento ser feito pelo INSS não transmuta a sua natureza, representando somente a substituição da fonte pagadora. Nessa perspectiva, não há falar em inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 57 da IN RFB 971/2009, que assim dispõe:
Art. 57. As bases de cálculo das contribuições sociais previdenciárias da empresa e do equiparado são as seguintes:
(...)
§ 1º O salário-maternidade pago à segurada empregada é base de cálculo para as contribuições sociais da empresa.
Contribuição previdenciária sobre horas extras
O suporte de validade da exigência tributária instituída no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na sua redação original, é o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, tanto na redação atual, quanto na anterior à Emenda Constitucional nº 20/98. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária.
A Consolidação das Leis do Trabalho não define o que é salário; apenas indica as parcelas que o compõem, bem como as que não devem ser incluídas. Vejamos o que dispõem os artigos 457 e 458:
"Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, alem do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
§ 2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.
Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreendem-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado.
§ 1º Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82).
§ 2º. Não serão considerados como salário, para os efeitos previstos neste artigo, os vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local de trabalho para a prestação dos respectivos serviços.
§ 3º. A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário contratual."
No sentido em que foi empregada na CLT, a remuneração envolve todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado, mesmo as que não consistem em salário propriamente dito, tais como as gorjetas. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção, no entanto, tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, delineando nitidamente a dessemelhança com outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".
A exegese estrita defendida pelas autoras, no tocante à expressão "folha de salários", contida no art. 195, I, da Constituição, revela-se apartada do conteúdo e do alcance definido pela CLT quanto à contraprestação recebida pelo empregado, a qual, como visto, não se limita ao salário propriamente dito, compreendendo todas as verbas de cunho salarial. As parcelas que não têm esse caráter foram expressamente mencionadas, tanto na CLT quanto na legislação de custeio vigente, no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, excluindo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas.
Sobeja a conclusão de que o fato gerador referido no art. 195, inciso I, da Constituição, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, não a denominação da parcela integrante da remuneração. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da norma prescrita na Constituição; se não o tiver, o legislador ordinário não pode elencá-lo como fato gerador da contribuição previdenciária, incorrendo em inconstitucionalidade caso o faça. A prescrição constitucional restou observada na Lei nº 8.212/91, sendo arrolados os casos em que não está presente a natureza salarial no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse rol não é exaustivo, podendo ocorrer situação não prevista pelo legislador que não enseje a cobrança da contribuição.
Corrobora essa ilação o disposto no art. 201, § 11º, da Carta Magna (originário § 4º), que determina a incorporação ao salário dos ganhos habituais do empregado, a qualquer título, para fins de incidência da contribuição e conseqüente repercussão no valor do benefício previdenciário. O argumento vertido pela autora no sentido de que essa regra tem por destinatário apenas o contribuinte empregado não tem qualquer fundamento, porquanto a Constituição forma um sistema, devendo ser interpretada de forma harmônica, e não compartimentada. Constata-se incongruência no raciocínio expendido no recurso, ao afirmar que apenas as verbas que possuíam natureza salarial eram consideradas para efeito de apuração do benefício previdenciário. Ora, se incide contribuição sobre os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, conseqüentemente integrando o cálculo do valor do benefício, inegavelmente tais ganhos fazem parte do salário do empregado.
A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, inciso I, da Carta, a qual acrescentou a expressão "os demais rendimentos do trabalho" à hipótese antes prevista, não acarretou alargamento da base de cálculo em relação aos empregados. Visou somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários, de forma a afastar qualquer controvérsia sobre a matéria. O que a Emenda modificou, efetivamente, foi o âmbito de incidência da contribuição quanto aos trabalhadores que não mantém vínculo empregatício com a empresa, mas são por ela remunerados. Não há controvérsia a respeito dessa questão, eis que o enfoque da pretensa inconstitucionalidade da Lei nº 8.212/91 cinge-se apenas aos que mantém contrato de trabalho com a empresa.
No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, haja vista o notório caráter de contraprestação.
Contribuições destinadas a terceiros - contribuições SAT/RAT
Os mesmos entendimentos acima postos aplicam-se às contribuições destinadas a terceiros e a contribuição ao RAT/SAT.
Compensação
A compensação , segundo o art. 170 do CTN, constitui modalidade de extinção do crédito tributário, na qual o contribuinte obrigado ao pagamento do tributo é credor da Fazenda Pública. Não se aplica às contribuições previdenciárias o art. 74 da Lei nº 9.430/96 (alterado pelo art. 49 da Lei nº 10.637/2002), cuja hipótese de incidência prevê apenas os tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal.
A Lei nº 8.383/91, no art. 66, autorizou a compensação de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, pagos indevidamente ou a maior, mesmo quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, no recolhimento da importância correspondente a períodos subseqüentes, condicionando, no § 1º, que seja feita entre tributos e contribuições da mesma espécie.
Cuida-se de uma compensação de futuro crédito tributário (logo, de crédito não constituído ainda) com um crédito que tem o contribuinte perante a Fazenda em virtude de pagamento indevido de tributo. O sujeito passivo da relação tributária compensa os créditos por sua conta e risco, assumindo a responsabilidade de seu ato, e o Fisco, se constatar irregularidade, realiza lançamento de ofício, dentro do prazo legal (CTN, art. 150, § 4º). Da mesma forma que o pagamento antecipado, a compensação referida no art. 66 da Lei nº 8.383/91 extinguirá o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação, conforme art. 150, § 1º, do CTN.
A condição imposta no § 1º do art. 66 da Lei deve ser entendida como tributos e contribuições com a mesma espécie e destinação constitucional, porquanto o encontro de contas far-se-á perante o ente responsável pela arrecadação, fiscalização e lançamento do tributo. Há outra razão de ordem financeira: se o tributo que for compensado tiver destinação diversa daquele que já foi pago indevidamente, não se estará mantendo o equilíbrio das receitas tributárias, imprescindível para a distribuição destas receitas. No caso presente, é cabível somente a compensação com a própria contribuição, na forma da Lei Complementar nº 84/96 e alterações posteriores, incidente sobre a remuneração paga a administradores, avulsos e autônomos, ou a contribuição incidente sobre a folha de salários (cota patronal).
Outrossim, os créditos a serem compensados devem se referir a prestações vincendas, isto é, posteriores ao indébito, desde que não se trate, obviamente, de crédito tributário constituído na forma da lei.
De acordo com o art. 170-A do CTN, acrescentado pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, a compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado. Quando se discute a validade de dispositivo de lei infraconstitucional, é necessário que o crédito seja determinado quanto ao seu objeto e certo quanto à sua existência, condição esta alcançada tão-somente por ocasião da chancela do Poder Judiciário sobre a tese defendida pelo contribuinte.
Limites à compensação
O art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91 (com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 28/04/1995), que estabelecia limites percentuais à compensação, foi revogado pela Lei nº 11.941, de 27/05/2009.
Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.
Neste sentido, é o entendimento atual do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ULTERIOR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADMINISTRADORES, AUTÔNOMOS E AVULSOS. LEIS 7.787/89 E 8.212/91. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 89, § 3º, DA LEI 8.212/91. LIMITAÇÕES INSTITUÍDAS PELAS LEIS 9.032/95 E 9.129/95. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ARTIGOS 167, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN, E SÚMULA 188/STJ. APLICAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO. REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE.
(...)
18. A compensação tributária e os limites percentuais erigidos nas Leis 9.032/95 e 9.129/95 mantém-se, desta sorte, hígida, sendo certo que a figura tributária extintiva deve obedecer o marco temporal da "data do encontro dos créditos e débitos", e não do "ajuizamento da ação", termo utilizado apenas nas hipóteses em que ausente o prequestionamento da legislação pertinente, ante o requisito específico do recurso especial.
(...)
(REsp 796.064/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/11/2008)
Compensação - contribuições destinadas a terceiros
Conforme já decidido por ambas as Turmas com competência para matéria tributária, neste Tribunal, não há o direito à compensação do crédito correspondente a contribuições devidas a terceiros recolhidas indevidamente, tendo em conta que o artigo 89 da Lei 8.212/91 atribuiu à Secretaria da Receita Federal do Brasil a competência para disciplinar acerca da compensação desses tributos. Assim, foi editada a IN RFB nº 900/2008, que, no seu artigo 47 (posteriormente, IN RFB 1.300/2012, artigo 59), explicitamente veda a compensação de contribuições destinadas a terceiros.
Nesse sentido, destaco recente julgado:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (COTA PATRONAL, SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS). AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. FÉRIAS INDENIZADAS. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.
1. (...)
(...)
6. Vedada a compensação de contribuições destinadas a terceiros, a teor do artigo 89 da Lei nº. 8.212/91 e Instrução Normativa RFB nº. 900/08, editada por delegação de competência.
7. (...)
(TRF4, AC 5066596-44.2015.404.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 13/07/2016)
Correção monetária e juros de mora
A correção monetária deve incidir sobre os valores pagos de maneira indevida e objeto de restituição, a partir da data do pagamento. A partir de 01/01/1996, a Lei nº 9.250/95, no art. 39, § 4º, estendeu a aplicação da taxa SELIC à restituição ou compensação de tributos. Uma vez que há legislação específica dispondo sobre os juros, representando a SELIC a taxa de juros reais e a taxa de inflação no período considerado, ao remunerar o capital e recuperar a desvalorização da moeda, não se pode aplicá-la cumulativamente com outros índices de atualização monetária ou taxa de juros.
Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao agravo retido do evento nº 13 para reconhecer que o Delegado da Receita Federal do Brasil é a única Autoridade coatora perante a qual a matriz e as filiais da Impetrante podem propor a presente demanda e determinar a reintegração das filiais afastadas ao pólo ativo da lide, negar provimento ao agravo retido do evento 44, negar provimento ao apelo da Impetrante, negar provimento ao apelo da União e dar parcial provimento à remessa oficial para afastar a possibilidade de compensação de crédito relativo às contribuições destinadas a terceiros.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8521051v20 e, se solicitado, do código CRC E98781C7. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Amaury Chaves de Athayde |
| Data e Hora: | 29/08/2016 22:52 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/08/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006733-03.2014.4.04.7001/PR
ORIGEM: PR 50067330320144047001
RELATOR | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. WALDIR ALVES |
APELANTE | : | ITAMARATY INDUSTRIA E COMERCIO S/A |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 24/08/2016, na seqüência 457, disponibilizada no DE de 16/08/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DO EVENTO Nº 13 PARA RECONHECER QUE O DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL É A ÚNICA AUTORIDADE COATORA PERANTE A QUAL A MATRIZ E AS FILIAIS DA IMPETRANTE PODEM PROPOR A PRESENTE DEMANDA E DETERMINAR A REINTEGRAÇÃO DAS FILIAIS AFASTADAS AO PÓLO ATIVO DA LIDE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DO EVENTO 44, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA IMPETRANTE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL PARA AFASTAR A POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO RELATIVO ÀS CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8546843v1 e, se solicitado, do código CRC 9EAC2B10. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Leandro Bratkowski Alves |
| Data e Hora: | 24/08/2016 15:36 |
